El contrato de arrendamiento de vivienda urbana es un contrato que permite materializar el derecho constitucional a la vivienda consagrado en el artículo 51 de la Constitución Política de Colombia. En otras palabras, es, sin duda alguna, otro ejemplo de la constitucionalización del derecho privado. Para contextualizar la importancia de este contrato debemos recordar que aproximadamente 5.6 millones de hogares colombianos tienen la condición de arrendatarios. Es decir, aproximadamente el 38% de los hogares de nuestro país acuden a este instrumento jurídico para satisfacer el derecho que tienen a una vivienda.

Una lectura integral de esta realidad, sumado a la pandemia de la COVID-19 que ha obligado al Estado Colombiano decretar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica permite concluir la importancia en la adopción de medidas transitorias de propiedad horizontal y contratos de arrendamiento.

El Decreto Legislativo Nº579 del 15 de abril de 2020 adoptó un conjunto de medidas transitorias en las materias descritas previamente. Por tanto, el presente artículo tiene como propósito analizar las falencias del decreto ley y sus consecuencias al derecho constitucional a la vivienda digna.

Ámbito de aplicación

El primer vacío que surge del Decreto 579 de 2020 es la falta de un claro ámbito de aplicación. Si bien una lectura de los considerandos del decreto pareciera delimitar su aplicación, principalmente, a contratos de arrendamiento de vivienda urbana, e incluso a ciertos contratos de arrendamiento comercial, ningún artículo del decreto indica, explícitamente, cuál es la aplicación que debe tener este decreto. La única mención expresa acerca de la aplicación de esta normativa está contemplada en el artículo 6º. En dicho artículo se dispone la “aplicación extensiva” de la regulación a los contratos de arrendamiento sobre inmuebles de destinación comercial en los cuales el arrendatario es una persona natural, microempresa o PYME y a los contratos de arrendamiento en los cuales el arrendatario es una persona jurídica sin ánimo de lucro inscrita en el registro del Ministerio del Interior.

En este sentido, cabe preguntarse ¿El decreto aplica, restrictivamente, a contratos de arrendamiento de vivienda urbana sin norma general que lo haga explícito o puede ser aplicado a otras modalidades de arrendamiento? Parece ser que el legislador extraordinario tiene en mente ciertas modalidades específicas de arrendamiento a las cuales quiere hacer extensivas las normas del decreto, pues menciona explícitamente la Ley 820 de 2003, la Gran Encuesta Integrada de Hogares 2018, entre otros. Sin embargo, cuando su voluntad no queda consignada explícitamente en la norma es problemático distinguir, a posteriori, los casos que cobija y los que no. Verdaderamente, “donde no distingue el legislador no puede hacerlo el intérprete”, y si no fue explícito en la norma, es difícil restringir la aplicación de una norma civil. ¿Podríamos, entonces, ignorar la intención del legislador extraordinario y hacer extensiva la aplicación de este Decreto a otras modalidades de arrendamiento?

Leasing habitacional

Por otro lado, lo que sí hace explícito el Decreto 579 es excluir los contratos de arrendamiento suscritos por el administrador de FRISCO, los contratos de arrendamiento financiero-leasing y en particular, el leasing habitacional. De esta forma, la normatividad deja de lado a un sector importante de la población que también puede enfrentar serias dificultades económicas para poder pagar obligaciones financieras relacionadas con su vivienda, pero quienes no tendrán acceso a los alivios contemplados por el gobierno.

A manera de ejemplo, cabe analizar el caso del leasing habitacional. Según el Informe Trimestral del Mercado de Leasing de ASOBANCARIA de diciembre del 2019, el 37.8% de la cartera del mercado de contratos de leasing en Colombia está compuesto por contratos de leasing habitacional. Adicionalmente, esta cartera presentó un crecimiento real anual de 10,11%, y logró un total de 116.547 contratos. A la luz del Decreto 579, la totalidad de estos contratos no califican para recibir las ayudas o alivios que el gobierno sí contempla para el contrato de arrendamiento de vivienda urbana. Si se tienen en cuenta los considerandos del Decreto, evidenciamos el art. 51 de la Constitución en el cual se establece la protección a la vivienda digna. En este sentido cabe preguntarse, ¿Excluir el leasing habitacional del ámbito de aplicación del Decreto 579 de 2020 permite hablar de una real protección a la vivienda de los colombianos? Verdaderamente, el Decreto no evidencia una necesidad real para negar los alivios a quien adquirió su vivienda por medio de un contrato de leasing habitacional. Por el contrario, excluir a estas personas pone en riesgo la vivienda de miles de colombianos y contraviene los fundamentos empleados para la expedición de este Decreto.

Alivios de pago e intereses

La norma no concede un alivio real a la presión de los gastos para la población de “más de 14 millones de trabajadores que se verían afectados por las medidas para mitigar la propagación de la COVID-19, bien sea porque se reduce su capacidad de generar ingreso o porque no cuentan con mecanismos de protección ante la coyuntura”. Esto toda vez que, aun cuando la norma amplia los términos en los contratos de arrendamiento hasta el 30 de junio de 2020, esta no tiene en cuenta que, una vez terminado el tiempo concedido, el colombiano promedio seguirá devengando el mismo ingreso o en un importante número de casos no devengará ningún ingreso en absoluto. Lo anterior, podría provocar que el arrendatario se encuentre en una imposibilidad de realizar el pago que no fue aliviado sino únicamente pospuesto en el tiempo.

Este punto ha sido claro tanto en el cobro de intereses como en las disposiciones relativas al reajuste del canon de arrendamiento. En el primer punto, es fundamental resaltar que aun cuando el decreto prohíbe el cobro de intereses de mora, este dispone que el arrendador tendrá derecho a realizar el cobro de intereses corrientes al arrendatario sobre los cánones no pagados, después de la expedición de la regulación y hasta el 30 de junio de 2020. Para este cobro se indica que la tasa de interés será del 50% del Interés Bancario Corriente certificado por la Superintendencia Financiera para la modalidad de crédito de consumo y ordinario, es decir que, por ejemplo, para el mes de mayo, y teniendo en cuenta que la tasa certificada para dicho período es del 18.19% anual, la tasa a pagar por el arrendatario, en caso de retraso en el pago del canon, sería del 9% anual. Esto, implica una mayor carga para el arrendatario de vivienda urbana que pasará de pagar una tasa del 6% anual, tal y como la indica el Código Civil, a pagar una tasa 3% más alta.

Ahora bien, en el segundo punto frente a los reajustes del canon, para los contratos de arrendamiento cuyo reajuste debía realizarse dentro de la fecha de expedición y hasta el 30 de junio de 2020, este aumento del canon se pospuso, pero sin conceder sobre las sumas un período de gracia para el arrendatario. Por el contrario, aunque la norma impide cobrar el reajuste hasta el 30 de junio, esta dispone que el aumento se realizará posterior a la fecha establecida, pero los demás aumentos que no se dieron al momento contractual establecido, tendrán que ser pagados de igual manera y de forma acumulada.

Así entonces, la ausencia de alivios efectivos para los arrendatarios no solo es clara, sino que el Decreto termina por incluir medidas cuya aplicación material no aplaca los efectos de la emergencia económica, en los más de 14 millones de hogares colombianos que se ven sujetos al pago mensual de cánones de arrendamiento. Y, que no encuentran en la norma una solución real al problema que estos egresos representan y por el contrario con algunas disposiciones incluso se ven perjudicados.

Negociación

Ahora bien, aun cuando la directriz inicial es procurar por la negoción directa con el arrendador, el decreto no incluye un marco aplicable que contemple las posibles situaciones de hecho al momento de negociar. Es importante recordar que la negociación tiene que nacer de la naturaleza bilateral del contrato, en dicho sentido se debe presentar la intención de ambas partes de llegar a un acuerdo en el marco de la crisis. No obstante, la regulación no contempla los distintos escenarios en un contexto de negociación en donde alguna de las partes no se encuentre en disposición de llegar a un acuerdo.

Por el contrario, la norma se limita a indicar que no se podrá realizar el cobro de intereses de mora, indemnizaciones, penalidades o sanciones. Esto da paso a la existencia de vacíos regulatorios, que en cuyo caso permitirían al arrendador llevar por vía judicial la ausencia de pago del arrendatario. En esta situación, el escenario en materia de contratos de arrendamiento se definirá en medio de un proceso judicial entre la fuerza mayor y la teoría de la imprevisión, sobre los cuales a la luz de la emergencia sanitaria actual no existe aún un precedente, que indique si por no haberse resuelto por medio de un acuerdo entre las partes, le permita al arrendador reclamar los perjuicios.

Esto, toda vez que la normativa es clara al indicar que las prohibiciones expresas son aplicables a las negociaciones en materia de arrendamientos, y por lo tanto al no ser extendidas dichas disposiciones a otras formas de resolución, el silencio del legislador derivaría en que al no encontrarse prohibida la reclamación de perjuicios, mora, penalidades o sanciones, el principio dispositivo y la autonomía de la voluntad del arrendador, le permitiría reclamarlos ante la administración de justicia.

Constitucionalización del contrato de arrendamiento

La Corte Constitucional ha incluido como elementos del derecho a la vivienda: 1) la pluralidad de modalidades contractuales de acceso a la vivienda y 2) los mecanismos de amparo durante la tenencia. Por su parte, el arrendamiento, el usufructo, el crédito hipotecario, el leasing habitacional y los contratos de adquisición son modalidades contractuales privadas que permiten la materialización del derecho constitucional a una vivienda digna.

Siendo el contrato de arrendamiento la modalidad de acceso bajo estudio es pertinente mencionar que la constitucionalización del contrato de arrendamiento se materializa con que la estructura de los contratos, las cláusulas relacionadas con precio, intereses, plazo, sanciones estén acordes con la Constitución permitiendo garantizar un lugar seguro para vivir en paz y dignidad[1].

Al respecto, y a propósito de las obligaciones entre las partes con base en la solidaridad, la Corte Constitucional ha indicado en Sentencia C-237 de 1997 que:

“[…] el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental”.

De igual forma, la Corte Constitucional en Sentencia T-160 de 2010 dio luz verde para que los jueces constitucionales intervengan en las relaciones contractuales “cuando en el marco de una disputa de carácter contractual están en juego garantías y derechos reconocidos por la Constitución”. Entonces, la necesidad de proteger inmediatamente a los menos favorecidos ha sido central en la definición de las obligaciones derivadas de la solidaridad. Aquella protección puede “presentarse de manera general en el caso del conjunto de deudores hipotecarios en medio de la crisis de finales del siglo pasado o en eventos de urgencia individual frente a consumidores que se encuentran en particulares estados de indefensión”[2].

En este orden de ideas, puede uno afirmar que a mayor grado de asimetría en las relaciones contractuales habrá una mayor constitucionalización del contrato. Y, a menor grado de asimetría en las relaciones contractuales habrá un menor grado de constitucionalización del contrato.

De ese modo, es necesario analizar si alguna de las medidas transitorias expedidas por el Decreto Legislativo Nº579 del 15 de abril de 2020 pueden afectar derechos constitucionales.

En las consideraciones del decreto, se afirma que: “las consecuencias económicas de la emergencia sanitaria, y en particular de las medidas de aislamiento, afectan la generación de ingresos de un importante número de ciudadanos, y por ende, el cumplimiento de obligaciones periódicas derivadas de contratos de arrendamiento de inmuebles tanto de destinación habitacional como comercial”. Por tanto, no encontramos ajustado a la Constitución someter al arrendatario de vivienda urbana a pagar una tasa de interés 3% más alta de aquella establecida en el Código Civil, cuando es el mismo legislador extraordinario quien reconoce la precaria situación por la que estos sujetos están atravesando gracias a 1) la pandemia y 2) los efectos de las medidas adoptadas por el propio gobierno nacional.

Por otro lado, el decreto afirma que: “Que el artículo 51 de la Constitución Política consagra el derecho a la vivienda digna, el cual podría verse afectado por los efectos económicos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, lo que hace necesario adoptar medidas para contener sus efectos sobre los contratos de arrendamiento”. (Subrayado fuera de texto). No existe suficiencia en la motivación por parte del legislador extraordinario cuando decidió optar solo una de las múltiples modalidades contractuales de acceso a la vivienda. Por tanto, todas aquellas personas que materializan su derecho a una vivienda digna por otro medio contractual, como el leasing habitacional, se están viendo afectadas por el trato diferencial que el presente decreto realiza.

Como se expresó previamente el deber de solidaridad no se limita al Estado. Por tanto, el decreto pudo haber sido más robusto en lo relacionado a la negociación entre las partes. Si bien la Corte Constitucional afirmó que no se requiere mediación legislativa cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental, podríamos estar frente a “un abismo entre las normas en el papel y las normas en la acción”[3]. Es decir, un “abismo” entre lo establecido en el decreto y los comportamientos reales por la falta de herramientas concretas.

Conclusión

Entendiendo que aproximadamente el 38% de los hogares de nuestro país acuden al contrato de arrendamiento para satisfacer el derecho que tienen para acceder a una vivienda digna, es razonable que, en el marco del estado de emergencia económico, social y ecológica, el Gobierno Nacional establezca unas medidas transitorias en la materia.

La presente tenía como propósito analizar las falencias del decreto ley y sus consecuencias al derecho constitucional a la vivienda digna. En relación a las falencias se realizaron observaciones al: ámbito de aplicación, exclusión de modalidades contractuales, los alivios de pago e intereses y la negociación. 

Todo lo anterior, para concluir que en cuanto a la constitucionalización del contrato la existencia de un mayor grado de asimetría en el contrato de arrendamiento implica una mayor constitucionalización de la relación contractual. Y, en este sentido, podría existir una afectación al derecho constitucional de una vivienda digna con las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo Nº579 del 15 de abril de 2020, ya que, sus medidas:

1. Generan tratos diferenciados en las diferentes modalidades contractuales de acceso a la vivienda;
2. Pueden generar un abismo entre lo establecido y lo que realizan las partes, afectando el derecho a una vivienda digna; y
3. Genera un aumento, no justificado, en los intereses que deberá pagar el arrendatario de vivienda urbana.

Referencias

[1] López-Castro, Y. (2016). Viviendo bajo un contrato: la constitucionalización del derecho contractual. Revista Jurídicas, 13 (1), 82-99. DOI: 10.17151/jurid.2016.13.1.6.

[2] Ibidem.

[3] Calderón, J. (2013). La constitucionalización del derecho privado. La verdadera historia del impacto constitucional en Colombia. Bogotá, Colombia: TEMIS, Universidad del Rosario y Universidad de los Andes.