Los que practican el Derecho tienden a concebir las instituciones jurídicas como un fenómeno deontológico y, en ocasiones, no vislumbran las consecuencias que determinada norma tiene[1]. Este puede ser el caso del cuerpo normativo relativo a las obligaciones y los contratos en Colombia, cuyo desarrollo básico en el Código Civil (traído desde el Código Napoleónico de 1804) se fundamenta en una narrativa de pensamiento legal clásico que responde al laissez-faire económico con base en la teoría de la autonomía de la voluntad[2]. Si bien este es el corazón del sistema obligacional, sus principios pueden resultar anacrónicos para las necesidades del esquema económico actual. Se pregunta ¿qué debería fundamentar las instituciones jurídicas del derecho privado? El AED tiene una respuesta basada en el razonamiento consecuencialista; desarrolla tres pilares correspondientes a cada momento de la vida de un negocio jurídico: perfeccionamiento, ejecución y extinción mediante cumplimiento. En concreto, estos pilares fundamentan económicamente cuándo y por qué el negocio es vinculante, cuál es el alcance de su carácter apremiante para la sociedad y cómo forzar su naturaleza obligatoria. Estos principios, que sustentan la vinculatoriedad del negocio, resultan útiles para analizar críticamente las bases del derecho privado actual.

Con base en esto, se pretende defender que las instituciones obligacionales en Colombia deberían responder a los fundamentos económicos de la vinculatoriedad del negocio jurídico (desarrollados por el AED) para propender por una capacidad legal eficiente[3] que incentive el desarrollo económico del país. Dos razones sustentan esto. Por un lado, un análisis cualitativo y cuantitativo lleva a concluir que dichas instituciones hoy no responden a una lógica de eficiencia económica. Por el otro, los fundamentos económicos parecen indicar que una reforma basada en ellos puede resultar eficiente. Para estructurar esto, (i) se hará referencia al diagnóstico actual de las instituciones obligacionales en Colombia con base en los Doing Business Indicators, teniendo como marco la relación entre una capacidad legal sólida y el desarrollo económico, y (ii) se explicarán los tres fundamentos económicos básicos de una relación obligacional (afines al perfeccionamiento, la ejecución y el cumplimiento del negocio), su justificación y su correspondencia con algunos elementos del ordenamiento jurídico colombiano.

Entendiendo las instituciones como el conjunto de normas jurídicas que condicionan la interacción social[4], la literatura económica es clara en que ellas son determinantes esenciales del crecimiento económico de un país, pues disminuyen los costos de transacción, fomentan la destrucción creativa[5] y logran mayor inversión en capital físico y humano[6]. En ese sentido, se ha establecido que uno de los pilares institucionales de la prosperidad de un país es su capacidad legal, definida como la capacidad para hacer cumplir los contratos en la sociedad, proteger los derechos de propiedad y limitar las actividades confiscatorias de los agentes públicos o privados[7].

En Colombia, la capacidad legal no es muy buena; si bien ha mejorado en los últimos años, todavía es deficiente en ciertos aspectos[8]. Esto se puede ver cuantitativamente a la luz de los Doing Business Indicators; unos puntajes[9] calculados para ciertas categorías que son aceptados como indicios de la capacidad legal de un país. Al final del texto, se puede ver cada indicador a detalle y su explicación. De cualquier forma, todo lleva a la misma conclusión: las instituciones para hacer cumplir contratos, registrar propiedades o abrir negocios en Colombia no son del todo adecuadas desde una perspectiva económica.

Si bien lo anterior tiene múltiples causas, lo claro es que, en general, las instituciones colombianas, especialmente las relativas al derecho privado, no son eficientes. Reglas adecuadas, por ejemplo, deberían disminuir el número de procedimientos para inscribir una sociedad, mejorar la calidad de registro de los inmuebles (relacionado con las instituciones de solemnidad y perfeccionamiento de los negocios, y todo el tema de título y modo en la propiedad) y definir claramente los derechos de los sujetos (en economía denominados derechos de propiedad) para aumentar el poder predictivo de las partes frente a un posible litigio y desincentivar el uso del aparato de justicia.

Ahora bien, hay tres fundamentos económicos del Análisis Económico del Derecho que sustentan las instituciones obligacionales en general, cada uno referido a un momento de vida del negocio jurídico: perfeccionamiento, ejecución y cumplimiento. El primer fundamento estipula que la eficiencia económica requiere el cumplimiento forzoso de una promesa si el promitente y el receptor deseaban ese cumplimiento cuando se hizo la promesa[10]. Es importante precisar que, para efectos de este texto, el concepto de  promesa se usa en sentido amplio, y no hace referencia a la promesa como contrato preparatorio; la razón es que el fundamento parte de la concepción anglosajona de la teoría del contrato como intercambio recíproco de promesas (siguiendo a Langdell, Williston y Holmes). Ahora, la justificación parte de esta pregunta: ¿qué promesas deben cumplirse legalmente? Como la mayoría de estas no se ejecutan al instante de su pacto, sino con el paso del tiempo, hay incertidumbres y riesgos para la cooperación entre las partes. En efecto, parece que en estas situaciones hay una relación de agencia[11]: un principal le cede (transfiere, entrega, presta, etc.) a un agente un activo (bien mueble o inmueble, incorporal, una idea, una ventaja, etc.), y este puede (i) apoderarse de él y llevarse todo su beneficio, o (ii) cooperar e invertirlo para el propósito para el cual le fue entregado, y compartir el beneficio con el principal. Lo que hace que el agente decida cooperar, y en general fomenta el intercambio mitigando los riesgos de agencia, es que tanto el principal como el agente saben que desde un inicio la promesa es exigible, que es obligatoria.

Un ejemplo que ilustra lo anterior puede ser un préstamo de dinero que le hace un banco a un particular (en sentido jurídico, un mutuo comercial). El banco, bajo una promesa, le cede un activo que tiene en su poder (el dinero) al agente para que este lo use. En principio, este no tiene incentivos para devolver el dinero más los intereses después de invertirlo, pues le sale más costoso que solo apropiarse de él. En esta situación, el banco no va a querer prestarle pues el riesgo y la incertidumbre son muy altos. Lo que hace que el banco quiera darle el activo con la confianza de que va a obtener un beneficio y que el agente se comprometa de manera creíble es que se sabe desde un inicio que la promesa de devolverle el dinero más intereses es exigible, que es obligatoria. Véase entonces que los contratos, entendidos como una promesa exigible, promueven la cooperación; las partes desean la vinculatoriedad, de modo que el agente puede comprometerse al cumplimiento de manera creíble y el principal tiene la confianza para poner el activo en control del agente. Esto lleva a la eficiencia, pues incentiva intercambios beneficiosos en la economía.

Nótese que la cuestión de que las promesas solo deben cumplirse forzosamente cuando en el momento en que se hizo la promesa ambas partes deseaban que fuera exigible se relaciona con la institución jurídica del perfeccionamiento del contrato, y en general de cuándo existe una obligación, en la medida en que ambas responden al carácter vinculante del negocio realizado. En ese sentido, las instituciones del perfeccionamiento deben determinar cuándo hay una obligación solo si las partes quieren que lo estipulado sea legalmente exigible[12].

Algunos ejemplos de instituciones deficientes que no siguen esta lógica pueden ser los siguientes. (i) Las solemnidades ad substantiam, como requisito del perfeccionamiento contractual solemne, solo responden a cuestiones de existencia, a pesar de que posiblemente las partes quieren la exigibilidad desde antes[13]. Para cumplir con un propósito claro, y además reducir los costos de transacción, el mismo acto de ejecutar las solemnidades puede funcionar tanto para la existencia del negocio como su oponibilidad[14]: siguiendo el fundamento, no hay necesidad de un acto distinto para cada efecto, pues el deseo de vinculatoriedad de las partes puede verse plasmado en el mismo momento en que se le quiere proyectar jurídicamente a terceros, o la intención de esta proyección puede darse en el mismo momento en que se le quiere dar carácter obligatorio. En ambos casos, implica converger los dos actos. (ii) Hay carencia de un régimen precontractual positivizado o codificado (más allá de las derivaciones hechas al principio de buena fe[15] que de cualquier manera pueden ser ambiguas), salvo en el tema de oferta, que determine si ciertas prácticas, tales como los tratos preliminares, las cartas de intención o los memorandos de entendimiento son exigibles. Efectivamente, al no existir tipificación de estos elementos, su vinculatoriedad depende del análisis casuístico ex post[16], lo cual genera incertidumbre para los agentes al implicar altos costos de transacción previos al negocio. (iii) Los contratos preparatorios (promesa, opción y preferencia) no tienen regulación amplia, lo que se refleja en su poco desarrollo jurisprudencial, y genera ambigüedades sobre sus elementos esenciales (como el lapso de tiempo como plazo cierto en la promesa[17]). Finalmente, (iv) ¿qué tan clara es la institución de perfeccionamiento de los contratos reales sobre el deseo de exigibilidad de la “promesa” entre las partes? En efecto, varias providencias de la Corte Suprema sobre la naturaleza real del mutuo comercial y su constante confusión en la práctica con la promesa de mutuo dan cuenta de este problema[18]: las partes quieren la exigibilidad del negocio desde antes.

Los ejemplos anteriores muestran algunas situaciones relativas al perfeccionamiento de los negocios jurídicos, frente a las cuales es razonable asumir que están generando ineficiencias en el sistema colombiano. Ahora, pasando al segundo fundamento relacionado a la ejecución del contrato, se establece que, dada la imperfección de los contratos, se necesitan reglas de interpretación contractual que (i) imputen reglas de omisión eficientes y (ii) determinen reglas obligatorias[19].

Siguiendo el teorema de Coase[20], por “imperfección de los contratos” hay que entender que el negocio jurídico tendrá siempre costos de transacción pues las partes no pueden ver el futuro y prever cualquier situación ex ante[21]; sin costos de transacción, el contrato podría anticiparse a todo, internalizar riesgos sin afectar a terceros, comunicar la información pertinente y llenar vacíos interpretativos. Sin embargo, es evidente que los contratos no son perfectos, pues el conocimiento del humano es limitado, hay externalidades, fallas de mercado (como monopolios) e información asimétrica[22]. ¿Cómo disminuir los costos de transacción frente a la limitación cognoscitiva de la persona? Dos tipos de reglas son necesarias: reglas de omisión eficiente (ROE) y reglas obligatorias (RO).

Las ROE establecen que hay que imputar los términos contractuales que las partes habrían convenido si hubiesen negociado todos los riesgos relevantes[23], siempre que la suposición de dicha convención no implique el enriquecimiento de una sobre otra o el perjuicio de terceros. Es decir, frente a los elementos que las partes no pacten en un contrato respecto de cierta situación hipotética, el juez siempre tiene que entender que está incluido en él, a pesar de no estar explícito, lo que ellas hubiesen pactado si hubieran previsto la situación (siempre que no afecte excesivamente a una parte o vaya en detrimento de otros). Nótese como esto implica modular el principio de autonomía de la voluntad: el escrutinio judicial no se basa solo en lo que las partes dicen explícitamente, sino en lo que razonablemente se asume que pudieron pactar de haber podido prever el futuro; si desearan un efecto diverso, entonces lo hubieran concebido y previsto. En otras palabras, la autonomía de la voluntad no se basa solo en lo que las partes acuerdan explícitamente, sino en lo que se asume que debieron acordar.

La eficiencia se deriva de que las partes no van a obtener una ganancia en el caso de dialogar sobre una situación que en principio no se negoció; el resultado de convenir o no convenir una consecuencia jurídica a cierto supuesto de hecho será el mismo. Por ello, no habrá incentivos a determinar todo ex ante y de esta manera los costos de transacción se reducen. Un ejemplo sencillo en nuestro ordenamiento ayuda a entender esto. Supóngase que A y el Banco B perfeccionan un contrato de mutuo sin pactar la tasa de interés a la cual deberá pagarse periódicamente el crédito. También, asúmase que lo ideal para ambos en términos financieros es que esta tasa sea igual al IBC, pero, al no haber negociado, no conocen que existe este punto de convergencia entre los dos. Ante este silencio de las partes, la ley comercial determina que la tasa es efectivamente el IBC[24], cuya ventaja es que es certificada por la Superfinanciera[25] y, por ende, es de conocimiento público. Caso contrario sería si el mutuario quisiera una tasa menor o el mutuante una mayor, pues acá uno de los dos negociaría. Pero, como la norma refleja exactamente lo que los contratantes querrían en caso de ausencia de pacto, A y el Banco B no tienen incentivos para determinar ex ante la tasa, pues de cualquier manera llegarán a pactar la misma si es eficiente para ellos, por lo que establecerla previamente solo implicará costos de negociación fútiles.  

Por su parte, las RO estipulan que hay reglas que siempre deben cumplirse, incluso si las partes pactan en contrario de esto. Los costos de transacción pueden generar externalidades[26], mala información entre las partes o monopolios. Estos fallos de mercado generan ineficiencias, por lo que deben corregirse; la voluntad de las partes no puede afectar el desarrollo económico. Por ejemplo, un contrato puede pactar el detrimento ambiental de una zona en beneficio de dos empresas (externalidad), o se puede aprovechar de que una parte no sabe mucho sobre la otra como en el caso de transacciones financieras (asimetría de información), o puede limitar la competencia al ser una integración de las dos empresas más grandes en un mercado (monopolio/oligopolio). La imperfección de los contratos implica la necesidad de tener reglas de obligatorio cumplimiento.

Nótese cómo este fundamento se relaciona con las siguientes instituciones obligacionales: elementos naturales de los contratos y normas imperativas, interpretación de los contratos y validez del negocio (específicamente, vicios del consentimiento por error). En efecto, los elementos naturales son aquellos no esenciales que se entiende que le pertenecen a un contrato sin estar explícitos[27] (ellos están normalmente en la regulación específica de cada negocio), las normas imperativas son reglas frente a las cuales las partes no pueden pactar en contrario por responder a necesidades de orden público o de interés general[28], las normas de interpretación son reglas para interpretar cláusulas contractuales[29], incluso frente a vacíos[30] y la validez relativa al consentimiento por ausencia de error trata de normas frente a las cuales una parte no tiene información completa o correcta respecto del objeto, la causa o la contraparte contractual[31].

No obstante, estas instituciones no responden necesariamente a la eficiencia. (i) No hay nada que limite entender los elementos naturales del contrato en perjuicio de una de las partes o de terceros; de hecho, pueden ser ineficientes como en el caso de la cesantía y la indemnización equitativa en la agencia mercantil[32], aun en la agencia de hecho[33], que le imponen al empresario el pago de ciertas prestaciones al agente incluso sin haberse pactado, y que parecen responder más a una lógica económica de inicios del Siglo XX[34] que a las dinámicas actuales. (ii) No hay claridad de todas las normas imperativas en el ordenamiento, sino que se trata de un ejercicio interpretativo, lo cual genera incertidumbre frente a las fallas de mercado ocasionadas por costos de transacción. (iii) Las normas de interpretación se centran más en lo que efectivamente está en el contrato[35] y no en estándares ex post frente a lo que faltó. Estas y muchas otras críticas se podrían hacer frente al sistema.

Finalmente, el tercer fundamento se pregunta ¿cuál debe ser el remedio ante el incumplimiento de las promesas exigibles?, y responde: el pago perfecto de los daños de expectativa. Así, se estipula que cuando un contrato solo afecta a las partes involucradas[36], la responsabilidad por el pago perfecto de estos daños otorga al promitente incentivos eficientes para cumplir o incumplir[37].

En el mercado, el incumplimiento es entendible por cuanto en ocasiones le resulta menos costoso al agente que cumplir. Este genera un único daño en términos patrimoniales: el daño de expectativa, entendido como la medida del perjuicio que cuantifica cuánto se pierde por el incumplimiento, según el curso hipotético donde hubiera habido ganancia por la realización efectiva del negocio[38] (lo esperado). Se compone por la diferencia entre lo prometido y lo dado, los gastos consecuenciales e incidentales de incumplimiento, el flujo de ganancias esperado, etc., y ha tenido un desarrollo complejo frente a su estructuración aritmética[39]. Dentro de esta cuantificación se incluye en la tradición anglosajona los costos de confianza, que son los costos incurridos por una parte esperando el cumplimiento de la otra.

Ahora bien, el pago es perfecto siempre que refleje exactamente los daños derivados del incumplimiento, de forma que se lleve al afectado a la situación hipotética en donde sí se cumplió. Si este es así, los costos de confianza son internalizados por el promitente, lo que hace que el que recibe la promesa confíe en ceder su activo e incentiva al otro para tomar precauciones y cumplir, fomentando la cooperación. Pero si el pago no es perfecto, habrá más incentivos a fallarle a la contraparte (si la exigencia es menor que los daños de expectativa) o a cumplir más de lo que puede el deudor (si la exigencia es mayor).

Con base en esto, se mencionan dos instituciones relevantes en materia de responsabilidad civil que parecen relacionarse con el fundamento: el principio de reparación integral (PRI) y la cuantificación de los daños patrimoniales mediante las figuras de daño emergente y lucro cesante. El primero es el fundamento que determina la función que cumple la responsabilidad civil[40] y se basa en llevar a la víctima del incumplimiento a la situación en la que estaba antes del daño[41]. Nótese que el PRI es similar a la noción del daño de expectativa en la medida en que ambos intentan determinar la máxima a seguir ante una situación dañosa, y solo difieren en que uno busca volver a la situación inicial y el otro llevar a la situación hipotética final con cumplimiento. Sin embargo, de entrada parece que el principio de reparación integral conllevará siempre a un pago menor al de daño de expectativa, porque sugiere que “regresar a la situación anterior” implica no considerar las ganancias derivadas de un cumplimiento hipotético final que no son completamente certeras pero sí razonables. De hecho, se podría hacer la analogía entre estos conceptos y los de variación compensada (VC) y variación equivalente (VE) en microeconomía, respectivamente, como medidas para cuantificar la pérdida de bienestar[42]. La VC compensa una pérdida de bienestar devolviendo al agente afectado a la utilidad inicial que tenía antes del hecho, la VE hace lo mismo, pero llevando al agente afectado a la utilidad final que tendría si el hecho lo hubiera beneficiado[43]. En dicho campo, se acepta como generalidad (aunque depende del tipo de bien y las elasticidades de la oferta y la demanda) que la VE es mayor a la VC pues aumenta los parámetros de cuantificación; algo así se puede decir del PRI y el daño de expectativa.

Además, es claro que el daño emergente y el lucro cesante buscan determinar el pago patrimonial perfecto derivado del perjuicio[44] en tanto gastos incurridos o beneficios ciertos que se iban a percibir y ya no, respectivamente. Pero estas instituciones no parecen contener todos los elementos que un daño de expectativa tiene (como las predicciones razonables de lo que se hubiese ganado) y responden a una lógica simple anticuada. Esto hace que el pago siempre sea menor, aumentando los incentivos a incumplir.

En síntesis, parece que en Colombia las instituciones obligacionales son ineficientes en términos cuantitativos (según los indicadores del BM) y cualitativos (por los ejemplos otorgados previamente). Por su parte, los tres fundamentos económicos analizados parecen llevar a la eficiencia, pues fomentan la cooperación y mitigan los riesgos (fundamento 1 relacionado al perfeccionamiento), disminuyen los costos de transacción de los contratos (fundamento 2 relacionado a la ejecución) e incentivan al cumplimiento adecuado, aumentando la confianza para invertir (fundamento 3 relacionado al cumplimiento). Esto implica que se deben repensar las instituciones obligacionales en Colombia, de forma que respondan a los fundamentos económicos del negocio jurídico para propender por una capacidad legal eficiente que incentive el desarrollo económico del país. Nótese como mejorar las instituciones mencionadas podría disminuir los procedimientos para montar un negocio, simplificar los trámites de registro de propiedad e incluso aumentar el cumplimiento contractual.

Ahora bien, aunque las reformas son necesarias, estas no son fácilmente realizables a Corto Plazo. Por ello, es necesario explorar la posibilidad de que sean los mismos agentes privados los que internalicen estas deficiencias o la jurisprudencia establezca reglas de interpretación que suplan las lagunas. Por ejemplo, los contratantes podrían determinar mediante un pacto la vinculatoriedad de la fase precontractual de manera explícita, podrían establecer pautas de interpretación de los vacíos contractuales, o podrían usar cláusulas penales que tasen adecuadamente el daño de expectativa. Por su parte, la jurisprudencia podría establecer claramente las ROE y RO, o establecer mecanismos adecuados de cuantificación de los daños. De esta forma, se puede abandonar la deontología jurídica, y analizar el Derecho como un instrumento al servicio de la economía y del bienestar.

Anexos

Indicadores de DBI

Indicador:	Explicación:	Puntuación Colombia (sobre 100):	Comentario:
APERTURA DE NEGOCIOS	Facilidad para comenzar una empresa	87	Muy buen puntaje. Uno de los mejores de la región.
REGISTRO DE PROPIEDADES	Mide la “facilidad con la que las empresas pueden asegurar los derechos de propiedad (…). Esto incluye el número de pasos, el tiempo y el costo de registro de la propiedad”.	71,2	No es muy positivo este resultado.
CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS	“Mide el costo y el tiempo para resolver una disputa comercial ante un tribunal local de primeria instancia, así como el índice de calidad de los procesos judiciales”.	34,3	Muy mal puntaje. Colombia está en el ranking mundial en el puesto 177 en este indicador.

Tabla 1: Indicadores y puntuación de Colombia para 2020[45].

Fuente: Elaboración propia según DBI.

Indicador de apertura de negocio:

Criterio:	Colombia (calificación sobre 100):	Colombia:	Países de la OCDE:	Países de América Latina:	Comentario: El desempeño del país es relativamente bueno: se aproxima bien a los países desarrollados y supera a los pares de la región. Es necesario disminuir el número de procesos para constituir una sociedad.
COSTO DE CONSTITUCIÓN DE EMPRESA[46](como porcentaje del ingreso per cápita)	92,2	14,2%	3%	31,4%
NÚMERO DE DÍAS PARA INSCRIBIR UNA SOCIEDAD[47]	90,5	10	9,2	28,8
NÚMERO DE PROCESOS PARA INSCRIBIR UNA SOCIEDAD[48]	64,7	7	4,7	7,2

Tabla 2: Indicador de apertura del negocio para 2020[49].

Fuente: Elaboración propia según DBI.

Indicador de registro de propiedades:

Criterio:	Colombia (calificación sobre 100):	Colombia:	Países de la OCDE:	Países de América Latina:	Comentario: El sistema está rezagado. Si bien se ha mejorado en costos y tiempos de registro (con buen rendimiento ambos), el sistema de administración es anticuado y hay excesivas solemnidades.
NÚMERO DE PROCEDIMIENTOS PARA REGISTRAR[50]	50	7	4,7	7,2
CALIDAD DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES INMUEBLES[51](puntaje entre 0 y 30)	55	16,5	23,2	12
COSTOS DE REGISTRO[52] (como porcentaje del valor de la propiedad)	86,6	2%	4,2%	5,9%
TIEMPO DE REGISTRO (en días)	93,3	15	23,6	63,7

Tabla 3: Indicador de registro de propiedades para 2020[53].

Fuente: Elaboración propia según DBI.

Indicador de cumplimiento de contratos:

Criterio:	Colombia (calificación sobre 100):	Colombia:	Países de la OCDE:	Países de América Latina:	Comentario: La justicia no es eficiente para forzar el cumplimiento de contratos. Es excesivamente demorada, muy costosa y de poca calidad.
TIEMPO PARA RESOLVER UNA DISPUTA (en días)[54]	4	1288	589	774
COSTO DE ACCIONES JUDICIALES (como % de la demanda)[55]	48,6	45,8%	21,5%	32%
CALIDAD DE PROCESOS JUDICIALES (puntuación entre 0 y 18)[56]	50	9	11,7	8,8

Tabla 4: Indicador de cumplimiento de contratos para 2020[57].

Fuente: Elaboración propia según DBI.

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Referencias

[1] Sobre la diferencia entre la deontología jurídica y el análisis consecuencial, véase la Aclaración de Voto de Uprimny en la sentencia T-654/2004, donde critica los fallos jurisprudenciales de la Corte Constitucional en materia de salud por seguir un “deber ser” en los casos puntuales sin ver el impacto económico que pueden estar teniendo en el sistema. Se afirma que el operador jurídico debe concebir el Derecho como un punto medio.

[2] Kennedy, Duncan. “Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850–2000.” Chapter. In The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal, edited by David M. Trubek and Alvaro Santos, 19–73. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. doi:10.1017/CBO9780511754425.002.

[3] Sin entrar en mayor discusión, la eficiencia se entiende en sentido paretiano; es decir, un punto económico de bienestar/utilidad sobre el que no se pueda mejorar (para mejorar a uno se debe desmejorar a otro). Cabe aclarar que esto no implica que el ordenamiento sea justo o igualitario.

[4] Cárdenas, M. Introduccióna la economía colombiana. Bogotá: Alfaomega. Cuarta Edición. 2020.

[5] Esto se entiende como destruir viejas tecnologías y reemplazarlas por nuevas, provocando redistribución de recursos de empresas o habilidades ya establecidas.

[6] Acemoglu, Daron, James A. Robinson, and Marta García Madera. Por qué fracasan los países: los orígenes del poder, la prosperidad y la pobreza. Segunda edición. Barcelona: Deusto, 2012.

[7] Besley, Timothy, and Torsten Persson. Pillars of Prosperity : the Political Economics of Development Clusters. Princeton: Princeton University Press, 2011.

[8] Cárdenas, M. Introduccióna la economía colombiana.

[9] Los indicadores presentan valores entre 0 y 100, donde 100 representa el mejor desempeño regulatorio del país.

[10] Robert Cooter, Thomas Ulen / Eduardo L. Suárez. Derecho y economía. Fondo de Cultura Económica, 2019.

[11] Por relación de agencia, entiéndase como la relación donde el bienestar de una persona (principal) depende de los actos y decisiones de la otra (agente).

[12] Nótese cómo hay una transición en el concepto de la autonomía de la voluntad: no parece tratarse de un “poder jurídico normativo que los particulares ejercen en sus relaciones privadas” sino como una potestad extrajurídica que determina cuando un acuerdo entre particulares debe considerarse jurídico.

[13] O tal vez no, pero no es claro desde cuándo quieren la exigibilidad.

[14] Algo así ocurre con las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) según el artículo 5 de la Ley 1258/2008 y ha tenido impactos positivos y reducción de costos en la formación de empresas.

[15] Carreño-Mendoza, S. “La responsabilidad precontractual desde una perspectiva del derecho de los contratos”. Anuario de Derecho Privado: Universidad de los Andes. DOI: dx.doi.org/10.15425/2017.352.

[16] Varón Palomino, J C. “Cartas de intención, memorandos de entendimiento, acuerdos de confidencialidad y acuerdos de debida diligencia, como fuentes de obligaciones en Colombia: apuntes desde la teoría del acto o negocio jurídico y la formación del contrato”. Anuario de Derecho Privado: Universidad de los Andes. (2017). DOI: http://dx.doi.org/10.15425/2017.200

[17] Véase al respecto el debate jurisprudencial entre la sentencia CSJ Civil, 29/May/1992, e-3353, P. Lafont Pianetta vs CSJ Civil, 19/Jul/2000, e-5478, M. Ardila Velásquez.

[18] Al respecto, ver la sentencia CSJ Civil, 12/Sept/2000, e-c5397, J. F. Ramírez Gómez.

[19] Robert Cooter, Thomas Ulen. 2019.

[20] Coase, R. H. “The Problem of Social Cost.” The Journal of Law & Economics 3 (1960): 1–44. http://www.jstor.org/stable/724810.

[21] Haciendo necesaria la intervención judicial ex post

[22] Mankiw, N. Gregory, and Consuelo García Álvarez. Principios de economía. México, D.F: Cengage Learning, 2020.

[23] Charny, D. “Hypothetical Bargains: The Normative Structure of Contract Interpretation”, Michigan Law Review, vol. 89, 1991, p.1815.

[24] CCo, art. 884 y 1163.

[25] D 519/2007.

[26] Una externalidad es cuando un agente afecta el bienestar de otro y por esa afectación este último no recibe compensación. Stiglitz, Joseph E. La economía del sector público. Tercera edición. Barcelona: Antoni Bosch Editor, 2000.

[27] CC, art. 1501.

[28] CC, art. 16 y CCo, art. 1.

[29] CC, art. 1618 a 1624.

[30] CC, art. 1621.

[31] CC, art. 1510 y ss.

[32] CCo, art. 1324.

[33] Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles : contratos típicos. 13a edición, act. Bogotá: Legis Editores, 2012.

[34] Ibid.

[35] CC, art. 1618 a 1620 y 1622 a 1624.

[36] Esta parte es entendible a partir del concepto de externalidad desarrollado en el punto anterior.

[37] Robert Cooter, Thomas Ulen 2019.

[38] Farnsworth, A. “Contracts: Cases and Materials”. Foundation Press.

[39] Eisenberg, Melvin A., ‘Formulas for Measuring Expectation Damages for Breach of a Contract for the Sale of Goods’, Foundational Principles of Contract Law (New York, 2018; online edn, Oxford Academic, 18 Oct. 2018), https://doi.org/10.1093/oso/9780199731404.003.0014, accessed 13 May 2023.

[40] CSJ Civil, 28/Jun/2017.

[41] Josserand, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos. 2a edición. Bogotá: Temis, 2009.

[42] Fernández-Baca Llamosas, Jorge. Microeconomía : teoría y aplicaciones. Lima: Universidad del Pacífico, Centro de Investigación, 2003.

[43] Ibid.

[44] CC, art. 1614

[45]Todos los datos se obtienen de: World Bank, Doing Business: Colombia. Recuperado de: https://archive.doingbusiness.org/es/data/exploreeconomies/colombia#DB_sb

[46] “El costo se registra como porcentaje del ingreso per cápita de la economía. Incluye todas las tarifas oficiales y los honorarios por servicios legales o profesionales si la ley los exige”.

[47] “Número total de días necesarios para que se inscriba una empresa. La medición captura la duración promedio que los abogados expertos en la constitución de sociedades estiman como necesaria para completar un procedimiento, haciendo un seguimiento mínimo de los organismos de gobierno y sin necesidad de realizar pagos extraordinarios”

[48] “Número total de procedimientos que una persona debe efectuar para inscribir una sociedad. Un procedimiento se define como cualquier interacción de los fundadores de la sociedad con terceras partes externas”.

[49]Todos los datos se obtienen de: World Bank, Doing Business: Colombia. Recuperado de: https://archive.doingbusiness.org/es/data/exploreeconomies/colombia#DB_sb

[50] “Número total de procedimientos para registrar propiedades. Un procedimiento se define como cualquier interacción del comprador o vendedor, sus agentes o de la propiedad con partes externas”.

[51] “tiene cinco dimensiones: fiabilidad de la infraestructura, transparencia de la información, cobertura geográfica, resolución de disputas sobre propiedades e igualdad en el acceso en los derechos de propiedad”.

[52] Costo de inscripción como porcentaje del valor de la propiedad.

[53]Todos los datos se obtienen de: World Bank, Doing Business: Colombia. Recuperado de: https://archive.doingbusiness.org/es/data/exploreeconomies/colombia#DB_sb

[54] Número de días que transcurren desde que demandante decide presentar la demanda hasta que obtiene el pago.

[55] “Costo total de las costas judiciales y honorarios de los abogados, (…) y costos de ejecución expresados como porcentaje del valor del caso”.

[56] “Evalúa si las economías han adoptado una serie de buenas prácticas en su sistema judicial en cuatro diferentes áreas: estructura de los tribunales y procedimientos judiciales, administración de causas, automatización de los tribunales y resolución alternativa de disputas”.

[57]Todos los datos se obtienen de: World Bank, Doing Business: Colombia. Recuperado de: https://archive.doingbusiness.org/es/data/exploreeconomies/colombia#DB_sb