El arrendamiento resulta ser el contrato típico paradigmático cuando pensamos en la comercialización de tenencia de inmuebles en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, cada vez toman más fuerza nuevas figuras contractuales que parecen acogerse a las dinámicas actuales del mercado; y que aparentemente ofrecen a las partes «salidas» diferentes a la configuración típica del arrendamiento. Entre estos nuevos contratos vale la pena destacar la concesión de espacio y los servicios de oficinas o membresía coworking.

Estas nuevas configuraciones contractuales resultan de gran importancia para las partes, sobre todo en el régimen comercial, teniendo en cuenta las normas imperativas que regulan aspectos sustanciales del contrato de arrendamiento. En este punto me refiero en particular a los Artículos 518 y s.s. del Código de Comercio, relativos al arrendamiento de local comercial; y que suponen prerrogativas a favor del arrendatario en relación con la renovación y terminación del contrato. De esta forma, parte de la doctrina[2] ha sostenido que contratos como la concesión de espacio y el coworking se comportan como contratos plenamente atípicos; y que consecuentemente escapan de la órbita de las protecciones al arrendatario de local comercial.

Apartándose de esta parte de la doctrina, este artículo busca esbozar —al menos sucintamente— las razones por las cuáles contratos como la concesión de espacio y el coworking en realidad no desdibujan la lógica del arrendamiento de local comercial. Tesis que permite sostener que, de hecho, a estos negocios también les son aplicables las protecciones del 518 y s.s. del Código de Comercio.

Para lo anterior, el presente artículo se propone: (a) abordar brevemente las consideraciones sobre los elementos de estos nuevos negocios; (b) sortear algunos contraargumentos a favor de la plena atipicidad de la concesión de espacio y coworking; (c) desglosar la noción del local comercial en nuestra regulación y los fundamentos para la protección del arrendatario de local comercial; (d) y presentar algunas conclusiones y recomendaciones.

Modelos contractuales «alternos» al arrendamiento

En primer lugar, es clave para desarrollar la tesis abordar primero las consideraciones sobre los contratos de concesión de espacio y de servicio de oficinas o coworking, en relación con sus elementos esenciales. En la medida que ambas figuras han sido poco estudiadas por la jurisprudencia[3], se recurre a la doctrina para entender los elementos propios de dichos negocios; y que según la doctrina mayoritaria se distinguen del arrendamiento.

a. Concesión mercantil de espacio

La concesión mercantil de espacio o de área —como también se le ha denominado— se ha entendido desde la doctrina como una variante del ya atípico contrato de concesión mercantil[4]. Se entiende entonces como «un contrato en virtud del cual una parte denominada concedente autoriza a otra denominada concesionario el uso y explotación de uno o varios espacios físicos en uno o varios establecimientos de comercio de propiedad del concedente, bajo la supervisión y el control de este y con la finalidad de que el concesionario se aproveche de la clientela y reputación que con anterioridad ha forjado el concedente»[5].

En la práctica, por ejemplo, esta óptica de negocio podría observarse en grandes almacenes de cadena que «ceden» un espacio o isla para que el «concesionario» instale allí su establecimiento de comercio y aproveche la clientela ya consolidada del establecimiento de comercio de mayor extensión. No obstante, esta descripción de la concesión de espacio no basta para considerarla completamente apartada de la lógica del arrendamiento tal y como la conocemos.

Como elementos que aparentemente distinguen a la concesión de espacios del arrendamiento, se han planteado los siguientes[6]: (a) en la concesión no existe una exclusividad en la tenencia del inmueble sino que es compartida; (b) las mejoras y reparaciones si bien son a cargo del concesionario, tienen un alto grado de control por parte del concedente; (c) en general, hay un alto grado de control del espacio por parte del concedente; (d) hay una oferta de servicios adicionales a favor del concesionario —vigilancia, aseo, luz, etc.—; (e) la lógica de retribución es diferente, en la medida que se remuneran los intangibles de los cuales el concesionario se aprovecha además de los servicios adicionales; entre otros. Sin embargo, como se abordará más adelante, se entenderá que estos elementos no son de ninguna forma excluyentes con el contrato de arrendamiento tal como está regulado.

b. Coworking

Ahora bien, el contrato de servicio de oficinas o coworking responde a las dinámicas de las oficinas flexibles o espacios de trabajo dinámicos que han transformado la concepción de lo que es una oficina[7]. Empresas como Wework, Regus, Spaces y otras alternativas en el mercado le han apostado al sector inmobiliario desplegando oficinas compartidas a lo largo de todo el mundo con la promesa de ofrecer espacios novedosos y con múltiples servicios para potenciar la productividad de las empresas[8].

En la práctica, un consumidor paga una «membresía» que le permite acceder a todos los servicios que ofrecen estos espacios: puestos de trabajo dependiendo de las necesidades de cada negocio, servicios de impresión, internet, cafetería, salas de juego, salas de descanso, parqueaderos, seguridad, duchas, decoración moderna, etc; servicios todos incluidos dependiendo de la «membresía» escogida[9].

En ese sentido, «estos contratos […]  han sido entendidos como “un negocio donde se alquilan espacios para el trabajo de personas naturales o jurídicas equipados con plataformas, sistemas y servicios en donde se requiere laborar en un ambiente de comunidad.” Es una forma de trabajo que permite a los profesionales autónomos e independientes y a las empresas de comunidades emergentes de diferentes sectores compartir un mismo espacio de trabajo físico y adquirir la prestación de unos servicios»[10].

Como elementos que aparentemente distinguen al coworking del arrendamiento, se han planteado los siguientes[11]: (a) en el coworking no existe una exclusividad en la tenencia del inmueble; en cambio el espacio a usar es flexible y depende de la disponibilidad por demanda; (b) las mejoras y reparaciones las asume en su totalidad el prestador del servicio; (c) el consumidor o usuario carece de control sobre el inmueble o espacio usado; (d) hay una amplia oferta de servicios adicionales a favor del usuario —vigilancia, aseo, luz, internet, cafetería, etc.—; (e) la lógica de retribución es diferente, en la medida que se remuneran los servicios adicionales a los espacios de trabajo; entre otros. No obstante, estos elementos —al igual que en el caso de la concesión— no resultan ser determinantes en la exclusión del arrendamiento como contrato típico, lo que se estudiará a continuación.

¿Son excluyentes estas nuevas formas contractuales con el arrendamiento?

Habiendo hecho un recuento sucinto sobre las consideraciones de la doctrina alrededor de estas figuras contractuales, resulta ahora importante evaluar las supuestas diferencias de estos negocios con el contrato de arrendamiento. Lo anterior, en clave de mostrar que realmente no se comportan como factores que excluyen la configuración del arrendamiento como contrato típico en estos «alternos» esquemas comerciales.

Antes de abordar cada una de las diferencias planteadas es importante referirse a la definición misma del contrato de arrendamiento[12]. Desde el Artículo 1973 del Código Civil, «el arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado»[13]. Nuestro Código de Comercio, particularmente, no aborda una definición de este contrato. No obstante, esto no resta que mediante la aplicación del Artículo 822 del Código de Comercio, la definición del Código Civil sea extensiva a las operaciones mercantiles de arrendamiento. Lo anterior, sin desconocer que el régimen comercial sí contiene prerrogativas específicas para el contrato de arrendamiento de local comercial —Artículos 518 al 523— y al arrendamiento del establecimiento de comercio —Artículo 533—.

Habiendo dicho esto, se explicará por qué los esquemas comerciales de la concesión de espacio y el coworking no son excluyentes de la definición del arrendamiento y por lo tanto de su configuración en estos negocios.

a. Exclusividad en la tenencia

Un primer argumento a favor de la plena atipicidad de los contratos de concesión mercantil de espacio y de coworking es la tenencia limitada que se tiene respecto del inmueble o área usados por el concesionario o consumidor. Sin embargo, la exclusividad en la tenencia no se presenta como un requisito o elemento esencial legal o jurisprudencialmente para los contratos de arrendamiento.

Piénsese por ejemplo en un inmueble que es arrendado a múltiples arrendatarios; o cuyos arrendatarios comparten la tenencia por periodos de tiempo. Tal escenario se plantea en la Sentencia SC1905 del 4 de junio de 2019 —con ponencia de Margarita Cabello Blanco—. En el caso en cuestión, Óscar Gómez y María Elena Bravo —ambos en calidad de arrendatarios— toman en arriendo un inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá D.C. al señor Gabriel González —como arrendador—. De tal suerte, que se encuentra un supuesto fáctico en dónde el arrendatario no tiene la tenencia exclusiva del inmueble sino que ésta bien puede ser compartida con demás arrendatarios, sin que se vicie la eficacia del contrato.

Ahora bien, quienes sostienen que la naturaleza de la tenencia es diferenciadora de los contratos de concesión de espacio y coworking con el arrendamiento, seguramente alegarán que en estos escenarios la tenencia no es compartida solamente con otros arrendatarios sino con el arrendador en sí mismo. Sin embargo, también encontramos un supuesto fáctico en el que ello es plenamente eficaz en nuestro ordenamiento.

Tal es el caso del subarriendo parcial en el arrendamiento de vivienda urbana. La Ley 820 de 2003, por la cual se regula este régimen, contempla sanciones en sus Artículos 17 y 22 para el arrendatario que, sin autorización del arrendador, subarriende total o parcialmente el inmueble. De estas normas, que entonces nuestro ordenamiento contempla un escenario en el cual el arrendatario comparte la tenencia del inmueble con su arrendador: aquel en el que un arrendatario subarriende parcialmente el inmueble que habita —que bien puede darse con el consentimiento del arrendador—. En este supuesto, la tenencia sería compartida entre el subarrendador y subarrendatario; sin que esto desdibuje la naturaleza del contrato de arrendamiento.

Dicho lo anterior, es dable a concluir que la tenencia compartida que se presenta en la concesión de espacio y en el coworking no es un factor que desdibuje la aplicación de las normas del arrendamiento.

b. Mejoras, reparaciones y el control sobre el bien

Otro de los argumentos a considerar por quienes abogan por una plena atipicidad de la concesión de espacio y del coworking es relativa al grado de control que tiene el concedente o prestador del servicio sobre el inmueble; y cómo ello se representa por ejemplo en las limitaciones a las mejoras y reparaciones. Para ilustrar, la prohibición de intervenir el bien de cualquier forma en los contratos de membresía coworking se presenta como un elemento que sería incompatible con la lógica del arrendamiento[14].

En nuestro ordenamiento, las normas relativas a las reparaciones y mejoras en el arrendamiento se encuentran en los Artículos 1985 y s.s. del Código Civil; normas que en virtud del Artículo 822 del Código de Comercio son también aplicables a las relaciones mercantiles. Estas disposiciones establecen, entre otras cosas: que «el arrendatario tiene, por ejemplo, la obligación efectuar las reparaciones locativas del inmueble y el derecho a obtener el reembolso de las mejoras necesarias que haya debido realizar sin su culpa»[15].

Es de notar que, nada —más allá de la buena fe contractual— impide a las partes, por ejemplo, pactar escenarios diferentes en relación con las reparaciones: como puede ser aquel arrendador que asume desde la celebración del contrato todas las reparaciones locativas. Escenario que además encuentra su respaldo en el inciso final del Artículo 1985 en cuanto «las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones». Tal es el caso de la concesión de espacio en dónde «el concesionario no parece estar obligado a asumir obligaciones relativas a reparaciones locativas»[16].

Paralelamente, bien podrían las partes también acordar esquemas únicos en relación con las mejoras al inmueble. Gómez Estrada ofrece una valoración apropiada en este punto a partir de consentimiento del arrendatario: por regla general, y al tenor del Artículo 1986 del Código Civil, el arrendador no tiene permitido ejercer actos que perturben el uso y goce de la cosa arrendada, salvo consentimiento del arrendatario[17]. Dicho de otro modo, y aplicado a los contratos bajo estudio, bien pueden las partes consentir en que sea el arrendador quien efectúe mejoras sobre el bien; tal como sucede en los servicios de coworking, sin que esto implique una perturbación indebida del uso y goce de la cosa arrendada. Así mismo, sin desdibujar la lógica del arrendamiento.

Por otro lado, elementos como «“[…] normas y procedimientos sobre administración, horarios de atención al público, mercadeo y publicidad”, formas de presentación de productos, uniformidad con el resto del establecimiento, […]»[18], entre otros, son considerados también manifestaciones de este control estricto en la concesión mercantil de espacio. No obstante, ello tampoco resulta incompatible con la óptica del arrendamiento.

Piénsese por ejemplo en los centros comerciales. En Sentencia SC2500 del 23 de junio de 2021 —con ponencia de Luis Armando Tolosa Villabona— se presenta el caso del arrendamiento de un local comercial en el centro comercial Villa Country en Barranquilla. En este caso, la Corte da el tratamiento de la relación comercial como un arrendamiento. Esto es de gran importancia en la medida que los centros comerciales son, por excelencia, un ejemplo de las limitaciones que pueden imponerse a un arrendatario sin desdibujar la lógica de este contrato.

Para continuar con el ejemplo, el centro comercial Villa Country entrega un denominado «Manual de Vitrinismo» el cuál «hace parte de las dotaciones que la Administración del Centro Comercial hace a todos los locales como parte de su ejecución y responsabilidades»[19]. En dicho manual, el centro comercial presenta reglas en relación con el diseño de las vitrinas en los locales, las obras y reparaciones que pueden hacerse, el procedimiento para solicitar la aprobación de las adecuaciones, entre otros aspectos. Ello, sin mencionar además que los arrendatarios —por el mismo funcionamiento del centro comercial— se ven sometidos a los horarios de este para la atención del público y demás reglas.

Dicho todo esto, el caso de los centros comerciales es un ejemplo clave para entender cómo pueden darse restricciones al uso y goce de los inmuebles arrendados sin que ello implique la inexistencia de un arrendamiento.

c. Servicios adicionales

Continuando con la lista de argumentos identificados en la doctrina para defender la plena atipicidad de los contratos de concesión mercantil de espacio y de coworking, ocupa ahora el relativo a la inclusión de servicios adicionales a favor del concesionario y consumidor. Puntualmente, se sostiene que en los contratos de concesión mercantil de espacios, el concesionario goza por lo general de servicios adicionales de vigilancia, aseo, luz, agua, entre otros que asume directamente el concedente. En el caso del coworking esto va mucho más allá y se incluyen para el usuario servicios como internet, cafetería, mensajería, parqueadero, salas de juntas, etc.

Sin embargo, la inclusión de estos servicios adicionales tampoco resulta ser un factor excluyente con el contrato de arrendamiento. Para este punto, valga revisar la Sentencia del 10 de diciembre de 1999 —con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo— donde se discute el incumplimiento de una obligación accesoria de «vigilancia» que habían acordado las partes en un arrendamiento de local comercial. Más allá de entrar en los pormenores del caso y las precisiones que hace la Corte sobre el incumplimiento o no de esta obligación, es importante resaltar sus apreciaciones sobre la naturaleza de la misma: «como se aprecia, el servicio de vigilancia o celaduría inmobiliaria, a la luz de lo indicado, no se enmarca en un requisito ni de la esencia ni de la naturaleza del contrato de arrendamiento, pero puede encontrar su fundamento en la voluntad de las partes, recogida en un reglamento de propiedad horizontal, o en una cláusula especial del contrato de arrendamiento a manera de estipulación accidental de éste último, según expresa e inequívoca autorización del artículo 1501 del ordenamiento civil […]»[20].

Dicho de otro modo, la Corte bien entiende que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, están en la facultad de acordar pactos accesorios al contrato de arrendamiento entre los cuales puedan darse estos servicios adicionales que típicamente no comporta el arrendamiento. «Suele ocurrir que las partes dentro del margen de la libertad autorizado por el legislador, pacten obligaciones que no sean de la esencia del contrato, caso en el cual deben los contratantes estipular sus condiciones, plazo y forma en que deben prestarse […]»[21].

Entendido esto, tampoco puede considerarse que los servicios adicionales que recibe el supuesto concesionario o usuario —en el coworking— son motivo y razón suficiente para cambiar la tipología contractual en las relaciones comerciales que se han venido estudiando. Nada prohíbe que los contratos de arrendamiento gocen de este tipo de servicios adicionales, como pactos accesorios del mismo.

d. Lógica de retribución, función económica y causa

Por último, otro de los argumentos que frecuentemente se alegan para abogar por la atipicidad de estos contratos es en relación con su lógica de retribución, función económica o causa para contratar. Sin embargo, a mi juicio, tampoco se trata de un diferenciador que sea capaz por sí solo de determinar la naturaleza de un contrato. Dicho de otro modo, argumentar que la remuneración en la concesión de espacio se deriva del aprovechamiento de los intangibles del establecimiento de comercio de mayor extensión, o que en el coworking se remuneren los servicios adicionales que ofrece el prestador del servicio, no es razón suficiente para cambiar la calificación del contrato.

Esto, porque independientemente de que las partes den valor especial a estos intangibles y servicios, no cambia que la remuneración que las partes pactan siga reconociendo el derecho de goce sobre el área acordada, espacios compartidos, o servicios incluidos. De manera que no se aparta esta retribución de la definición de arrendamiento del Código Civil.

Ahora bien, tampoco puede entenderse a la mera intención de las partes como determinador de la calificación contractual; en la medida que bien pueden las partes pactar un contrato de concesión de espacio o de coworking —sin serlo realmente—, con la única intención de evadir normas imperativas propias del arrendamiento. «El “poder” de calificación de un contrato no descansa sobre las partes. “[L]os pactos no tienen la calidad con que los designan los contratantes, sino la que realmente les corresponde, según sus características legales”. Por ende, la calificación real y efectiva de un contrato no es una labor convencional sino jurídica»[22].

No se ignora que los contratos de concesión de espacio y coworking responden a dinámicas comerciales actuales y propias del cambio constante en el mercado, el auge de las startups, entre otros aspectos que seguramente no eran contemplados por el legislador al expedir la regulación del contrato de arrendamiento. Sin embargo, ello no es razón suficiente para considerar que deben de aplicarse nuevos tipos contractuales en vez de considerar que las figuras ya contempladas en nuestro ordenamiento también son compatibles con estas nuevas necesidades económicas.

Llegados a este punto, se ha mostrado —al menos brevemente— una serie de argumentos que permiten entender que las relaciones comerciales propias de los llamados contratos de concesión de espacio y de coworking no están alejadas ni son excluyentes de las dinámicas propias de los contratos de arrendamiento.

Además de esto, las particularidades de estos negocios no escapan a la definición del Código Civil cuando se afirma que «el arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado»[23]. De hecho, la naturaleza del coworking y la concesión de espacio se ajusta a esta noción. El «concedente» o el «prestador del servicio» concede el goce de una cosa o se obliga a prestar un servicio; mientras que el «concesionario» o el «usuario» se obliga a pagar por este goce o servicio. De tal suerte, que pueda arribarse a la primera gran conclusión del artículo en relación a la verdadera naturaleza de estos negocios: se tratan de relaciones de arrendamiento.

Noción de local comercial

Habiendo establecido que estos nuevos negocios se comportan, de hecho, como contratos de arrendamiento, surge el interrogante ahora de sí en esta línea se deben aplicar entonces las prerrogativas de los Artículos 518 y s.s. del Código de Comercio. Desde la Sentencia del 29 de noviembre de 1971 —con ponencia de Guillermo González Charry— la Corte Suprema de Justicia —en ejercicio de sus entonces funciones de control constitucional— ha sido enfática en que las «protecciones» de estas normas son exclusivas a los contratos de arrendamiento de local comercial.

De lo anterior, que entonces la respuesta a este interrogante se encuentre en determinar si los espacios ocupados en la concesión de espacio y en el coworking pueden considerarse, a lo ojos de la ley, como locales comerciales. Propiamente dicho, nuestra regulación comercial no trae una definición de lo que puede entenderse como local comercial; por lo que establecer su noción sea un ejercicio que se desarrolle a partir de la doctrina y de la jurisprudencia. Por su parte, José Félix Escobar entiende que «lo que convierte un inmueble en local ante los ojos de la codificación comercial, no es su estilo de construcción, sino el uso para el cuál se destina»[24], siendo este un uso de naturaleza comercial. Por otro lado, autores como Marcela Castro, desarrollan el concepto del local comercial a partir de la relación que tiene este con el establecimiento de comercio que lo ocupa. En su libro sobre derecho comercial indica que cuando la actividad económica que desarrolla el empresario mediante su establecimiento de comercio «se asocia a un lugar físico que el comerciante ocupa a título de arrendamiento, las leyes tutelan fuertemente su derecho a conservar el local como medio de preservar la integridad y la continuidad de la empresa»[25].

Dicho lo anterior, sería correcto afirmar que la noción del local comercial está asociada a la destinación comercial —valga la redundancia— de un inmueble, para el desarrollo de las actividades económicas propias de un establecimiento de comercio. Solamente para mayor claridad, esta «definición» nos remite inmediatamente a dos conceptos que sí se hayan regulados en nuestra codificación comercial: el establecimiento de comercio y la empresa.

El establecimiento de comercio, por una parte, se define en nuestro código de comercio como «un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa»[26]; la empresa, por otra parte, se define como «toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios»[27].

Aterrizando lo anterior a la discusión que se ha venido desarrollando en el presente artículo, piénsese por ejemplo en aquella compañía que suscribe con Wework un «contrato de membresía» para el uso de sus servicios de coworking. En la medida que esta compañía haga uso de los espacios ofrecidos por Wework para el desarrollo de sus actividades económicas, nos encontramos entonces con que dichos espacios se ajustan a la noción del local comercial. Paralelamente, la compañía que haga uso de los espacios o islas de un establecimiento de comercio de mayor extensión, para el desarrollo de sus actividades económicas, también comporta un ejemplo de local comercial.

Para quienes les preocupe que en estos supuestos el uso es solamente de una porción del inmueble, vale la pena recordar el subarriendo como una figura reconocida en nuestro ordenamiento y que no desdibuja la noción del arrendamiento de local comercial. Así, el Artículo 523 del Código de Comercio nos sitúa en un escenario donde el arrendamiento de local comercial funciona sin viciar su eficacia sobre una parte de un inmueble, y no sobre su totalidad.

¿De quién es la clientela? El fundamento a la protección al arrendatario de local comercial

Sin embargo, entender que los espacios propios de los negocios de concesión de espacio y de coworking se comportan a su vez como locales comerciales, no es suficiente para aplicar las protecciones de los Artículos 518 y s.s. de la codificación mercantil. Para poder arribar a esta conclusión, tesis del texto, hay que sortear un último argumento en relación con la clienta y los fundamentos a estas protecciones.

Para la Corte Suprema de Justicia, la razón de ser de las prerrogativas a favor del arrendatario de local comercial es la protección de los intangibles asociados al establecimiento de comercio que ocupa el local comercial y que se desarrollan gracias al inmueble objeto del contrato—en particular a su ubicación—. Así lo presenta la Sentencia del 29 de noviembre de 1971 —con ponencia de Guillermo González Charry—, citando a la comisión redactora del Código de Comercio: «es indudable que quien ha acreditado un establecimiento de comercio y ha creado en torno a él una clientela que se orienta más por el local ocupado que por cualquiera otra circunstancia, ha creado uno de esos elementos inmateriales que incrementan el rendimiento o la productividad de toda empresa […] por eso es digno de protección en quien lo ha creado»[28]. Dicho de otro modo, el fundamento para aplicar las protecciones al arrendatario de local comercial se reduce, en últimas, a la clientela que desarrolla el arrendatario y que lo reconoce por el uso que da al local comercial.

Esto bien puede aplicarse también a la concesión mercantil de espacio y a los servicios de coworking. En el caso de la concesión mercantil de espacio, aunque se alegue que el objetivo o causa del contrato es justamente aprovecharse de la clientela del establecimiento de comercio de mayor extensión, no puede desconocerse que el arrendatario o «concesionario», también desarrolla una clientela propia en el espacio que ocupa y que le genera reconocimiento por dicha ubicación.

Un ejemplo de esto puede ser el caso de Yoi, una marca de Fast Moda SAS, que así como cuenta con locales comerciales para su uso exclusivo, se caracteriza por tener islas a lo largo de varios locales de Almacenes Éxito. Para mediados de 2023, en la ciudad de Bogotá, Yoi cuenta con islas en los Éxito de Colina, Calle 80, Floresta, Américas, Salitre Plaza, Gran Estación, La Felicidad, Niza, entre otros varios locales de Almacenes Éxito. Más allá de conocer a profundidad si la relación comercial entre estas partes es la de una concesión de espacio, este ejemplo nos permite entender las dinámicas de las clientelas cuando dos establecimientos de comercio comparten el uso de un inmueble.

Así, la clientela de Yoi, que puede o no ser clientela de Almacenes Éxito —como establecimientos de comercio independientes— acude al local comercial de este último porque es el espacio en donde también encuentra el local comercial de Yoi. Incluso si la causa de Yoi para ejercer su actividad económica a través de islas en los locales de Éxito era aprovecharse de la clientela de éste —como un establecimiento de mayor extensión, acreditado—, no se elimina que Yoi, por su cuenta, también desarrolle una clientela propia en el ejercicio de sus actividades y que se oriente por el espacio en el que se encuentra. En clave de lo anterior, y en línea con Giraldo & Durán, en los casos de concesión mercantil de espacio es factible afirmar que en existe un beneficio recíproco de clientelas[29].

Habiendo dicho esto, sería excesivo castigar al arrendatario / «concesionario» retirándole las protecciones del arrendamiento de local comercial solo porque la clientela que genera, y que se orienta por el loca, es compartida.

De la misma forma, podemos analizar la naturaleza de la clientela en el coworking. Si bien es cierto que las empresas prestadoras de estos servicios, generan reconocimiento en su clientela justamente por las ubicaciones y espacios que ofrecen para las oficinas compartidas, no implica ello que los establecimientos de comercio que usen estos espacios generen una clientela propia orientada por su ubicación. Una compañía que contrata servicios de coworking, que desarrolle las actividades económicas de su establecimiento de comercio en estos espacios, y que genere un reconocimiento de su clientela por el uso de estas ubicaciones, bien comporta un ejemplo de un local comercial al que le serían aplicable las protecciones del arrendatario de local comercial. 

Piénsese en Melmac SAS —una sociedad ficticia para efectos del ejemplo—. Melmac hace uso de las comodidades e instalaciones del coworking para ofertar sus servicios al público: se reúne con sus clientes en las salas de juntas, espacios abiertos, cafeterías, e incluso da acceso a sus clientes al servicio de internet, parqueadero del edificio, y demás amenidades propias del coworking[30]. En este supuesto, la clientela de Melmac reconoce como parte de los intangibles de este negocio a las amenidades que ofrece la locación en la que opera Melmac y su relación con el servicio que reciben. Dicho de otro modo, las diversas amenidades del servicio de «coworking» que disfruta indirectamente la clientela de Melmac, comienzan a ser parte de un valor agregado al negocio en función a su ubicación y servicio de coworking en el que éste se encuentra. Así, la clientela de Melmac asocia su servicio con el uso que éste hace de las oficinas novedosas del proveedor de coworking, como un plus de la empresa. Esto se traduce, nuevamente, en un reconocimiento del establecimiento de comercio en razón a la ubicación y por lo tanto en fundamento para la protección de su arrendatario.

Conclusiones y reflexiones

Llegados a este punto se han presentado diversos argumentos que presentan a la concesión de espacio y a los servicios de coworking como contratos que bien se pueden enmarcar dentro de la lógica del arrendamiento. Ello, aun cuando buena parte de la doctrina ha considerado a estas nuevas formas de comercialización de tenencia de inmuebles como contratos plenamente atípicos.

Elementos como la exclusividad en la tenencia, la presencia de servicios adicionales, la naturaleza de los acuerdos de mejoras y reparaciones, el grado de control sobre los inmuebles, la función económica y la causa, han sido alegados como elementos que aparentemente distinguirían a estos negocios del arrendamiento tal y como lo conocemos. Sin embargo, el texto presenta cómo estas características bien son compatibles con el arrendamiento en virtud de la autonomía de la voluntad privada como pactos accesorios; e incluso también compatibles a partir de la configuración de la ley el desarrollo de la jurisprudencia.

Por otro lado, el desarrollo del artículo permite concluir que, cuando se cumplan los supuestos de los Artículos 518 y s.s. del Código de Comercio, a las partes en los negocios de concesión de espacio y servicios de coworking también les serían aplicables estas normas. Esto, en la medida que son negocios que se enmarcan dentro de las dinámicas del contrato de arrendamiento, y bien podrían entenderse como arrendamientos de local comercial teniendo en cuenta la destinación que se otorgue a los inmuebles, junto con los intangibles desarrollados por el arrendatario.

Al discutir la naturaleza de estas protecciones, se presentó también como el arrendamiento de local comercial es compatible con un desarrollo de clientela compartida; sin que deban eliminarse entonces las protecciones del código de comercio por esta razón.

Solamente en gracia de discusión, incluso si para el lector no es suficiente el desarrollo de la tesis de los locales comerciales a los negocios de concesión de espacio y de coworking, es importante recordar que la definición de arrendamiento es bastante amplia y bien se ajusta a las dinámicas de la concesión de espacios o del coworking. En ese sentido, bien podría entenderse a estas relaciones como contratos de arrendamiento comercial sin más. Negocios a los que, si bien lo les serían aplicables las protecciones del Código de Comercio, no dejan de ser relaciones de arrendamiento.

Por último, vale la pena resaltar también el principio de contrato realidad, aplicado a partir del Artículo 1618 del Código Civil: «conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras»[31]. De allí, que los jueces deban desentrañar la verdadera intención de los negocios más allá de lo pactado. Si la intención de las partes comporta la naturaleza de un contrato de arrendamiento, así deberá entender el contrato un juez incluso si las partes lo pactan como una concesión mercantil o un contrato de servicios de coworking. En otras palabras, la calificación del contrato es un ejercicio que no reposa sobre la discrecionalidad de las partes, sino que atiende a consideraciones jurídicas que bien debe analizar el juez, incluso sin ser alegado por los contratantes. Las normas del Código Civil y del Código de Comercio, aún siendo pensadas en un contexto donde no se preveían dinámicas como la concesión de espacio o el coworking, no dejan de ser vigentes y aún menos deben inaplicarse; en cambio, deben de entenderse a partir de los cambios en los negocios y cómo estas nuevas formas de comercialización de tenencia no son excluyentes con nuestra regulación.

Reconozco que una particularidad de esta discusión, y de las dinámicas económicas de los negocios estudiados es el uso recurrente de cláusulas compromisorias. Así, que el desarrollo en litigio de estos negocios esté mayoritariamente reservado para la justicia arbitral, donde hay un mayor margen apartarse de las consideraciones de la jurisprudencia y elaborar argumentos a favor de la atipicidad de los estos contratos, como de hecho así se ha hecho[32]. ¿Tendremos tribunales arbitrales en el futuro que consideren a estos negocios como arrendamientos «disfrazados»?

Referencias

[1] El autor agradece a Jorge Pablo Velasco, Javier Quiñones y Valentina Aldana por sus comentarios y observaciones al borrador del texto.

[2] Autores como Carlos Julio Giraldo y Juan Carlos Durán Uribe «Estudios de derecho contractual: de la compraventa a las economías colaborativas». Bogotá: Universidad de los Andes, 2021.; David Celis «Más allá del arrendamiento: figuras de comercialización de tenencia alternativas en el mercado inmobiliario colombiano». Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. 2021.; Jaime Arrubla Paucar «Los contratos de concesión mercantil». En Contratos mercantiles : contratos atípicos. Legis. 2015; entre otros.

[3] La Corte Suprema de Justicia si bien reconoce la concesión mercantil como contrato atípico, poco o nada se ha referido a la concesión de espacios o área. Se mapea durante la investigación de este artículo un pronunciamiento de la Sentencia SC4139 del 27 de octubre de 2021 —M.P. Hilda González Neira—, donde en segunda instancia el Tribunal Superior de Cali plantea como dable a argumentar la existencia de una concesión de espacio; afirmación sobre el cual la Corte guarda silencio en la providencia. Giraldo & Durán, por su parte, sostienen que la Corte reconoce la existencia de la concesión de espacio a partir de la Sentencia del 25 de enero de 2005, Exp. No. 7881 —M.P. Edgardo Villamil Portilla—. No obstante, a mi juicio, es una aproximación errada en la medida que el desarrollo de la Corte se desprende de la disputa de la concesión como contrato atípico en contraposición con el arrendamiento de un establecimiento de comercio; no de local comercial. De allí, que no sea extensible la consideración de la Corte a un contrato atípico de concesión sobre el espacio o área meramente, sino sobre la operación económica ya existente que el «concesionario» asumió.

Por otro lado, en relación al Coworking, las dinámicas de mercado de estos negocios implican el uso recurrente de cláusulas compromisorias. Por lo cual, el estudio de esta figura se ha relegado a la doctrina y a los tribunales arbitrales.

[4] Con la excepción de autores como Marcela Castro, quienes argumentan que la concesión de espacio es una variante del contrato atípico de Franquicia, más exactamente que se comporta como un contrato de Franquicia Corner; Marcela Castro. «El contrato de franquicia», en VV. AA. Contratos atípicos en el derecho colombiano. Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá. 2006. No obstante, sin importar la consideración de la concesión de espacio como un contrato de concesión mercantil o de franquicia, los argumentos que se exponen más adelante en el texto desvirtúan cualquiera de ambos supuestos.

[5] Carlos Julio Giraldo Bustamante y Juan Carlos Durán Uribe, Estudios de derecho contractual: de la compraventa a las economías colaborativas, ed. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes (Ediciones Uniandes, 2021).

[6] David Celis Rodríguez. Más allá del arrendamiento : figuras de comercialización de tenencia alternativas en el mercado inmobiliario colombiano. Universidad de los Andes. 2021.

[7] Steve Hogarty, “What is flexible office space or workspace?”, Wework, 2021.

[8] Dan Fost, “‘Coworking,’ a cooperative for the modern age”, The New York Times, 2008.

[9] David Celis Rodríguez. Más allá del arrendamiento : figuras de comercialización de tenencia alternativas en el mercado inmobiliario colombiano. Universidad de los Andes. 2021.

[10] Laudo del 23 de agosto de 2021. Vortex Company vs. Wework Colombia. Árbitro. Laura Marcela Rueda Ordóñez. Cámara de Comercio de Bogotá D.C.

[11] David Celis Rodríguez. Más allá del arrendamiento : figuras de comercialización de tenencia alternativas en el mercado inmobiliario colombiano. Universidad de los Andes. 2021.

[12] En este aparatado en concreto, me referiré al arrendamiento a partir de su definición del Código Civil sin distinguir en sus posibles modalidades; el estudio de las particularidades del arrendamiento de local comercial y sus protecciones se verá en el siguiente apartado.

[13] Código Civil. Artículo 1973. Ley 57 de 1887.

[14] David Celis Rodríguez. Más allá del arrendamiento : figuras de comercialización de tenencia alternativas en el mercado inmobiliario colombiano. Universidad de los Andes. 2021.

[15] Carlos Julio Giraldo Bustamante y Juan Carlos Durán Uribe, Estudios de derecho contractual: de la compraventa a las economías colaborativas, ed. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes (Ediciones Uniandes, 2021).

[16] Ibid.

[17] César Gómez Estrada, De Los Principales Contratos Civiles: Compraventa, Permuta, Cesión de Derechos, Arrendamiento, Obra o Empresa, Mandato, Hipoteca, 2008.

[18] Carlos Julio Giraldo Bustamante y Juan Carlos Durán Uribe, Estudios de derecho contractual: de la compraventa a las economías colaborativas, ed. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes (Ediciones Uniandes, 2021).

[19] Manual de Vitrinismo. Centro Comercial Villa Country.

[20] Ibid.

[21] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de diciembre de 1999. Expediente No. 5277. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

[22] David Celis citando las siguientes sentencias: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 31 de agosto de 1930. M.P. Liborio Escallón; Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 10 de septiembre de 2013. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez.

[23] Código Civil. Artículo 1973. Ley 57 de 1887.

[24] José Félix Escobar, Arrendamiento de locales comerciales (Bogotá: Temis, 1987).

[25] Marcela Castro, Derecho Comercial: Actos de comercio, empresas, comerciantes y empresarios (Segunda edición. Ampliada y corregida) (Ediciones Uniandes-Universidad de los Andes, 2016).

[26] Código de Comercio. Artículo 515. Decreto 410 del 27 de marzo de 1971.

[27] Ibid. Artículo 25.

[28] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de noviembre de 1971. M.P. Guillermo González Charry.

[29] Carlos Julio Giraldo Bustamante y Juan Carlos Durán Uribe, Estudios de derecho contractual: de la compraventa a las economías colaborativas, ed. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes (Ediciones Uniandes, 2021).

[30] Es importante precisar que los contratos de membresía coworking, en la práctica, se comportan en diferentes escenarios y modalidades. Por ejemplo, hay ofertas de estos servicios en los que los usuarios bien pueden hacer uso de diferentes locaciones del proveedor, en el ejercicio del contrato. Es decir, que bien el usuario puede acceder a las oficinas del Edificio X y a las del Edificio Y. No obstante, para efectos del ejemplo, nos situamos en supuestos en los cuales los usuarios hagan uso de una sola locación de forma recurrente de tal suerte que pueda considerarse la existencia de un local comercial, como se explicaba en el subtítulo anterior. El Artículo 518 del Código de Comercio nos habla de aquel empresario que ha ocupado «no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio». Esta precisión es clave, de cara al ejemplo, en el entendido de que si el uso que se hace del coworking es interrumpido entre varios inmuebles, solo podría alegar la protección al arrendatario de local comercial cuando en uno de esos inmuebles su uso haya sido consecutivo por al menos dos años.

[31] Código Civil. Artículo 1618. Dicha norma también aplicable a la relaciones comerciales por la remisión del Artículo 822 del Código de Comercio.

[32] Laudo del 23 de agosto de 2021. Vortex Company vs. Wework Colombia. Árbitro. Laura Marcela Rueda Ordóñez. Cámara de Comercio de Bogotá D.C.