La simulación es —a luz del pensum de las facultades de Derecho— una institución importante en el curso de Obligaciones. Más específicamente, la “acción de simulación” resulta un elemento relevante a la hora de entender los derechos auxiliares de los acreedores y, consecuencialmente, los efectos materiales que generan las obligaciones en los sujetos que se ven involucrados por el vínculo jurídico. Si bien es cierto que la “teoría de la simulación” tiene una alta carga del derecho de las obligaciones, ésta no es ajena al derecho contractual.

Es en un acuerdo de voluntades—precisamente— donde la “teoría de la simulación” tiene su génesis. El contrato simulado supone una aceptación de una oferta, o la suscripción de ciertas solemnidades, o incluso la entrega de bienes, lo que se traduce —por una parte— en supuestos acuerdos de voluntades en los cuales se crean ficticias obligaciones que no tienen verdadero ánimo de surtir efectos en la vida jurídica, o —por otro lado— en acuerdos que tienen la intención de ocultar alguno de los elementos importantes del vínculo jurídico.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia —autora en el ordenamiento jurídico colombiano de esta institución, partiendo de una interpretación del artículo 1766 del Código Civil— ha entendido que “(…) la teoría de la «simulación de los contratos» [es aquella] en virtud de la cual, quien se vea seriamente lesionado con el negocio aparente, tiene acción para que salga a la luz su genuino alcance, con el fin de que desaparezca la fachada que impide hacer efectivos los derechos del afectado, siendo un medio tendiente a que se revele la esencia de lo que resulta ajeno a la realidad, ya sea por mera suposición o por desfiguración y prevalezca la verdad” (subrayado y negrilla fuera del texto original) (C.S.J., S.C., Sentencia del 19 de marzo de 2019. M.P.: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Rad.: 11001 31 03 013 2007 00618 02).

Hasta este punto parece que la jurisprudencia adopta una postura razonable para defender los intereses de los acreedores. No obstante, la Corte ha delimitado un alcance de la institución, desde lejana jurisprudencia, que puede resultar inoportuno para los derechos de los sujetos activos de la relación negocial.

En Sentencia del 24 de octubre de 1936 (C.S.J., S.C., M.P.: Miguel Moreno Jaramillo. G.J.: T. XLIV, p. 163 – 174) la Sala de Casación Civil sostuvo que para comprobar la existencia de un contrato simulado debía evidenciarse, en la acción judicial, la divergencia intencional entre la declaración exteriorizada de las partes y el querer interno de los sujetos contractuales, lo que supone el nacimiento simultáneo de dos actos: el privado y el público. Sostiene la Corporación que mientras el acto privado debe suprimir, adicionar, alterar, modificar o desviar los efectos del público, debe el accionante —análogamente— develar el ánimo de producir una falsa figura de convenio, lo que resulta siendo —en partida doble— el acto interno y la causa simulandi.

Esta postura ha sido acogida reiteradamente por la Corporación. Se sostuvo en Sentencia del 22 de agosto de 1940 que “[e]l fenómeno de la simulación consiste, globalmente enunciado, en celebrar abiertamente un acto o contrato y en convenir al mismo tiempo y entre las mismas partes, mediante contraestipulación privada que ha de permanecer oculta entre las partes, en alterar, en todo en parte, lo pactado en el acto público” (C.S.J., S.C., M.P.: Daniel Anzola. G.J.: T. XLIX, p. 842 – 849). En Providencia del 9 de febrero de 1944 la Corte se sostuvo en el entendido de que “[l]a acción de simulación, encaminada a obtener la declaración de inexistencia del contrato aparentemente celebrado para atacar el oculto y realmente ajustado entre las partes, implica, por esencia jurídica, la existencia del consentimiento o acuerdo de los contratantes que los movió a actuar para producir relaciones jurídicas” (C.S.J., S.C., M.P.:Hernán Salamanca, G.J.: T. LVII, p. 44 – 47).

En Sentencia del 5 de noviembre de 1960, la Corte fue enfática en el deber probatorio de la parte activa, toda vez que exigió al accionante, por una parte, desentramar todo el acuerdo contractual simulado y, por otra parte, probar la causa simulandi del acuerdo. Dijo la Corte en su momento que “[l]a intención y el móvil de las partes que simulan el contrato [consiste] (…) en producir la apariencia tendiente a mantener oculto un estado preexistente que no se quiere alterar, si la simulación es absoluta; o bien, buscan las partes exhibir un determinado acto irreal, como medio para esconder el que verdaderamente se quiso celebrar, cuando la simulación es relativa”. Afirmó la Corte que en los procesos de simulación la causa simulandi debe estar acreditada por medios idóneos, como “inseparable compañera de la acción de simulación”. (C.S.J., S.C., M.P.: José Hernández Arbeláez. G.J.: T. XCIV, p. 18 – 25).

‘Desentramar el acuerdo contractual falso por el accionante’, es decir, descifrar los elementos objetivos y subjetivos que permean el contrato simulado, es un requisito del interesado para que opere la teoría de la simulación de los negocios jurídicos. Así lo ha reiterado expresamente la Sala de Casación Civil, pues en contemporánea jurisprudencia se ha sostenido en la noción del deber del interesado en dar a conocer “el plano negocial [que] se caracteriza por constituir un acuerdo generatriz de una apariencia contractual creada intencionalmente revistiéndola de realidad con el entendimiento recíproco, convergente y homogéneo de las partes de esta significación” —elementos objetivos—; y a su vez probar el “acto disconforme, incompatible, inverso o contrario entre la voluntad interna, reservada, secreta u oculta y la voluntad externa, declarada, pública o cognoscible, esto es, una disparidad, contraposición consciente, voluntaria querida e intencional de sus autores o una divergencia entre un acto privado y otro público” —elementos subjetivos—. (C.S.J., S.C., Sentencia del 3 de noviembre de 2010. M.P.: William Namén Vargas. Rad.: 20001 3103 003 2007 00100 01).

Incluso la doctrina nacional ha puesto de presente esta condición frente a la figura examinada. Se ha interpretado, al trasluz de la jurisprudencia de la Corte, y particularmente de las sentencias del 29 de mayo de 1991, 11 julio de 1991 y 4 de febrero de 2013 que “[s]i no existe este entendimiento —llamado acuerdo simulatorio, que los simulantes no solo celebran sino ejecutan al “actuar” de un modo determinado para hacer absolutamente verosímil frente al público su declaración de voluntad negocial—, no puede haber simulación (…). Así las cosas, por sospechoso que puedan parecer cierto tipo de contratos, no pueden considerárseles simulados si no se prueba que las partes convinieron en llevar a cabo una farsa encaminada a crear una apariencia ficticia de sus verdaderas relaciones jurídicas” (subrayado y negrilla fuera del texto original) (Suescún y Suescún, 2015, p. 519 y 520).

La Corte no ha variado en su postura, pues en muy reciente jurisprudencia ha sostenido que la acción de simulación tiene que tener su sustento en unos elementos materiales probatorios muy sólidos y determinados, los cuales —si bien pueden ser indiciarios— deben tener las características de “completos, seguros, plenos y convincentes” (C.S.J., S.C., Sentencia del 19 de marzo de 2019. M.P.: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Rad.: 11001 31 03 013 2007 00618 02). En esa misma providencia, la Corte —para sustentar su decisión— se basa en los siguientes elementos de convicción o pruebas: “pago del precio”, “escrituras públicas”, “situación económica de los sujetos procesales”, “certificados de propiedad de bienes raíces”, “certificados de propiedad de vehículos automotores”, “falta de liquidez comprobada”, “precio exigido”, “relación afectiva”, “causa del negocio (causa simulandi)”, y “ausencia de necesidad de la venta”. (C.S.J., S.C., ibídem).

De este modo, puede concluirse que la apreciación de la Corte Suprema de Justicia al respecto de la teoría de la simulación —y en específico de la acción de simulación— supone cuatro ideas centrales. La primera se sostiene en que el interesado debe probar los elementos esenciales, de existencia y validez del contrato celebrado. La segunda se basa en que el interesado debe probar los elementos esenciales, de existencia y validez del contrato jurídico ficto. La tercera se centra en que el interesado debe probar que existe una contradicción entre el contrato celebrado y el contrato ficto. Y la cuarta y última se sostiene en que, además, debe el interesado probar un elemento subjetivo o una causa simulandi que de cuenta en el interés de los sujetos contractuales para ocultar el negocio jurídico.

No debe dejarse de lado lo referente a la legitimación por activa o el interés para obrar frente al ejercicio de la acción de simulación, pues entiende la Corte que “[n]o todo sujeto puede ejercitar la acción de simulación; necesita que se evidencie o se perfile en él claramente un interés jurídico actual, no de expectativa, y que ese mismo interés aparezca protegido por la ley por resultar lesionado por el acto simulado y ejecutado sólo a merced de colusión o colusiones con extraños” (C.S.J., S.C., M.P.:Hernán Salamanca, G.J.: T. LVII, p. 44 – 47). 

Ahora, si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano se ha desarrollado de manera admirable la teoría de la simulación de los contratos como elemento importante de justicia contractual, también es cierto que la aplicación de esta institución exige un alto estándar sustantivo y probatorio del interesado para que opere. Los cuatro elementos centrales arriba esgrimidos —y especialmente los elementos subjetivos, internos de las partes contratantes— son verdaderos retos probatorios para el interesado. Una deducción razonable puede llegar a una conclusión según la cual la teoría de la simulación, más que permitirles a los interesados y terceros develar causas ocultas de negocios jurídicos, se ha convertido en una herramienta misma para legitimar el fraude contractual.

Al analizar y poner, por ejemplo, —concretamente— la Sentencia del 19 de marzo de 2019, se observa como la Corte, para aplicar la teoría de la simulación a un contrato de compraventa de bien inmueble, sustenta su decisión en diez evidencias objetivas y subjetivas de las condiciones particulares del contrato, como fueron arriba mencionadas: “pago del precio” “falta de liquidez comprobada”, “causa del negocio (causa simulandi)”, entre otras. Si bien es cierto que en el caso concreto la actitud de los operadores jurídicos es evidente, pues se nota el interés de las partes hasta el punto de interponer el recurso extraordinario de casación y nutrir al proceso de ricos elementos probatorios, también es cierto que son reducidos los pleitos que llegan a la jurisdicción con las facilidades procesales con las que contó el proceso de Radicado 2007-00618-02.

Es infortunado pensar que en Colombia el derecho de los contratos y el derecho de las obligaciones —derecho sustantivo— se vea menguado por requisitos probatorios —derecho adjetivo— que exigen en un interesado o un tercero contractual, como lo es un acreedor (que tiene pleno y legítimo derecho frente a la obligación a su favor), la altísima carga de comprobar aspectos ajenos a él y de difícil obtención razonable. La “situación económica de los sujetos procesales”, la “falta de liquidez comprobada”, las “relaciones personales afectivas”, la “ausencia de necesidad de la suscripción de contratos” son aspectos que las personas naturales o jurídicas, comerciantes o no comerciantes, no tienen dentro del giro ordinario de sus actos.

Tener la carga de recopilar pruebas objetivas y subjetivas de hechos completamente ajenos a quien interpone acciones, da como resultado que —en sede de litigios— los operadores jurídicos no van a optar por acción de simulación. Aún cuando la sanción es evidente y desde lejana jurisprudencia conocida, es común que la parte pasiva frente al aroma de un proceso ejecutivo, o reconociendo que debe cumplir con una obligación la cual no está en condiciones o en disposición de asumir —por ejemplo— comience a celebrar “contratos de compraventa” u otros negocios jurídicos para insolventarse frente al acreedor y frente al juez que lo ejecute.

La jurisprudencia de la Corte es prodigiosa por su avance técnico-jurídico, pero ¿será que la verdadera respuesta de la teoría de la simulación está en dinamizar la prueba, cual se hace en otros campos?

En todo caso: ¿hasta que punto debe la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil exigir una alta carga probatoria, para darle vida a una institución que es eminentemente sustantiva, teniendo en cuenta que el supuesto de la institución es —precisamente— la buena fe contractual?