La declaración del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en el contexto de la pandemia del COVID-19, ha suscitado múltiples debates en el mundo del derecho privado. Es común toparse con webinars, entradas de blog, videos y artículos de opinión en los que se analizan a profundidad instituciones jurídicas en tiempos de pandemia. Generalmente, estas son estudiadas en el marco de relaciones jurídicas civiles o comerciales, dejando a un lado su análisis en relaciones de consumo. Resulta importante examinar esta categoría independiente, pues su estudio es imprescindible para que productores, proveedores y consumidores conozcan sus derechos y obligaciones bajo la situación actual; derechos y obligaciones que en muchos casos son distintos a los que tendrían los sujetos de una relación civil o comercial.

Durante marzo y abril, el gobierno nacional expidió los Decretos 482 y 557 de 2020, con los que modifica temporalmente ciertas obligaciones en cabeza de productores y proveedores de atender a disposiciones específicas que regulan relaciones de consumo. Esto, con el fin de “disminuir la presión de caja” de dichas empresas. De esta manera, el primero de los decretos -en su artículo 17[2]– permite a las aerolíneas que reciban solicitudes de reembolso por concepto de derecho de retracto, desistimiento y otras circunstancias, hacer efectivos estos reembolsos a los usuarios en servicios prestados por la misma aerolínea. Lo anterior, durante el periodo que dure la emergencia y hasta por un año más. El segundo decreto mencionado, en su artículo 4[3], trae una disposición bastante similar, cuya única diferencia es que otorga esta facultad a los prestadores de servicios turísticos. En otras palabras, ambas normas modifican el derecho de retracto y de desistimiento de los consumidores de estos servicios. Así, dichos consumidores se verán forzados a ver satisfechos aquellos derechos aceptando un reembolso en servicios y no en dinero. Ahora bien, los artículos mencionados hacen referencia a “otras circunstancias”, por lo que surge la siguiente duda: ¿la facultad conferida a los prestadores de servicios turísticos y aéreos se extiende a todos los supuestos de hecho en los que la ley los obliga a realizar reembolsos?

El presente texto se centra en estudiar el interrogante planteado. Para hacerlo, en primer lugar, se definirá el concepto de relación de consumo; seguidamente, se explicarán ambas figuras: el derecho de retracto y el desistimiento; posteriormente, se resuelve la pregunta en cuestión de manera negativa y; finalmente, se arriba a la conclusión de que la facultad que surge con dichas normas debería limitarse a situaciones en las que el proveedor no incumplió con sus obligaciones contractuales y/o legales, y en las que su incumplimiento no le es imputable.

La relación de consumo.

Según Juan Carlos Villalba[4], la relación de consumo es el vínculo jurídico que se establece entre productores, expendedores y consumidores. El mismo autor, citando a Antonio Rinessi, explica que la noción de relación de consumo no se limita al ámbito contractual, pues esta se puede entender como el vínculo jurídico entre el productor o proveedor y el consumidor o usuario, que puede derivar de una relación contractual, extracontractual, e inclusive, precontractual. De esta forma, en casos de información o publicidad engañosa, que hacen parte de la época precontractual, ya habría una relación de consumo entre el anunciante y el consumidor receptor del mensaje. Esto significa que una contravención a las normas sobre veracidad de la información o del mensaje publicitario acarrearía la aplicación de normas de protección al consumidor[5].

De lo expuesto anteriormente, se infiere que la relación de consumo es el elemento que define cuáles relaciones están gobernadas por el derecho de consumo. Entonces, para que un contrato se enmarque en esta categoría sería necesario que el acuerdo de voluntades se haya dado entre los sujetos calificados: proveedor o expendedor y consumidor. Las tres definiciones se encuentran en el artículo 5 del Estatuto del Consumidor[6]. De esta manera, cualquier relación cuyo fin sea la adquisición de servicios turísticos o aéreos se enmarcaría dentro de una relación de consumo, siempre y cuando el vendedor de dichos servicios sea un proveedor y el adquiriente un consumidor, en los términos del Estatuto del Consumidor.

El derecho de retracto y el desistimiento.

Debido a que gran parte de los contratos que se celebran día a día son contratos asimétricos, pues son los productores y proveedores quienes poseen la información relevante para la celebración de estos, el derecho del consumo brinda herramientas a los consumidores para equilibrar la balanza en estas relaciones. A continuación, se explicarán brevemente dos herramientas relevantes para el texto: el derecho de retracto y el desistimiento.

El primero, regulado en el art. 47 de la Ley 1480 de 2011, ha sido entendido como una condición resolutoria meramente potestativa que depende de la voluntad del consumidor[7]. De esta manera, cuando se cumpla uno de los tres supuestos expuestos en la norma[8], el consumidor tendrá cinco días para ejercer su derecho y resolver el contrato y, por ende, recuperar el precio pagado una vez restituido el producto. Es importante precisar que el derecho de retracto tiene una regulación independiente en el sector de transporte aéreo. El numeral 3.10.1.8.2 del RAC 3 (Reglamento Aeronáutico Colombiano), expedido por la Aerocivil, establece como condiciones para ejercerlo: i) hacerlo dentro de las 48 horas siguientes a la compra; ii) con anterioridad igual o mayor a 8 días calendario del vuelo nacional y 15 días del vuelo internacional y; iii) permite al transportador retener $60.000 COP para tiquetes nacionales y $50 USD para internacionales, como penalidad por ejercerlo. Sin embargo, desde noviembre de 2019 dicho numeral se encuentra suspendido por auto del Consejo de Estado[9].

Por otro lado, el desistimiento, en el contexto del sector aéreo, ha sido entendido como una forma de terminación unilateral del contrato de transporte por parte del pasajero, quien puede desistir del servicio con una antelación no inferior a 24 horas de la realización del vuelo[10]. Este está regulado en el reglamento mencionado que además, le otorga la facultad al transportador o agencia intermediara a retener un porcentaje del valor del tiquete que no puede superar el 10% del valor de tarifa, en caso de ser ejercido. 

¿La facultad conferida a los prestadores de servicios aéreos y turísticos se extiende a todos los supuestos de hecho en los que la ley los obliga a realizar reembolsos?

De la lectura del artículo 17 del Decreto 482 y 4 del Decreto 557, ambos del 2020, se extrae con claridad la modificación al derecho de retracto y desistimiento de los consumidores en los términos de la Ley 1480 de 2011 y del RAC 3. Como se explicó en la introducción, la duda surge en otro punto: las normas de los decretos establecen que el prestador de servicios turísticos o aéreos tiene la facultad, mientras el actual Estado de Emergencia Sanitaria y hasta por un año más, de realizar reembolsos a los usuarios en servicios que aquel preste y no en dinero, como lo estipula la ley y el reglamento citados. Esto, cuando reciban solicitudes de reembolso relacionadas con el derecho de retracto, desistimiento y otras circunstancias (énfasis añadido). Entonces, ¿el hecho de que la norma amplíe la aplicabilidad de la medida a “otras circunstancias”, diferentes al retracto y al desistimiento, significa que la facultad conferida a los prestadores de servicios aéreos y turísticos se extiende a todos los supuestos de hecho en los que la ley los obliga a realizar reembolsos?

A pesar de que la medida tenga el fin legítimo de disminuir la presión de caja de las empresas dedicadas a prestar este tipo de servicios, resultaría gravoso y desproporcionado, para los derechos del consumidor, extender la medida a todas las situaciones en las que el proveedor está obligado a realizar reembolsos. Como lo ha mencionado la Corte Constitucional, la Constitución Política ordena la existencia de un campo de protección al consumidor con el propósito de restablecer su igualdad respecto de productores y distribuidores, debido a la asimetría real -principalmente de información- en la que se desenvuelve el consumidor que accede al mercado[11]. El contenido preciso del programa de protección, por expreso mandato constitucional (art. 78 CP), debe ser determinado y desarrollado por la ley. La interpretación extensiva de las medidas analizadas pondría en riesgo el fin último de equilibrar la balanza entre los actores de la relación de consumo, pues se estaría dando vía libre al productor o proveedor para pretermitir diferentes normas de protección al consumidor con la certeza de no estar obligado a reembolsar el dinero a este.

Piénsese en el caso de un consumidor que hubiese adquirido un tiquete aéreo el primero de mayo de este año para viajar el 11 del mismo mes. La decisión fue tomada confiando en un anuncio publicitario engañoso que le aseguraba que para esa fecha ya podría viajar, a pesar de que al momento de la compra los aeropuertos nacionales seguían cerrados, el país se encontraba en medio una pandemia y el gobierno colombiano no había realizado pronunciación alguna respecto de reabrirlos. Digamos que llegada la fecha de vuelo la decisión del gobierno no cambió y el servicio es cancelado. Bajo la interpretación extensiva de los decretos, este hipotético viajero no podría reclamar el reembolso de su dinero. Este se vería forzado a acogerse a alternativas ofrecidas por la aerolínea, como el cambio de fecha e itinerario, a pesar de haber realizado una decisión de consumo en la que se le indujo al error. Dejando a un lado las posibles sanciones administrativas por emitir publicidad engañosa, en este ejemplo, el proveedor saldría bien librado frente al consumidor, pese a que infringió la prohibición a anunciar vía publicidad engañosa (art. 30, L. 1480 de 2011).

El ejemplo no se aleja mucho de la realidad. A inicios del mes de mayo, la Superintendencia de Transporte ordenó a Avianca rectificar la información difundida en campaña publicitaria, que manifestaba que a partir del 11 de mayo se reiniciarían vuelos comerciales, por “inducir en error a los usuarios del servicio de transporte aéreo, toda vez que ofrecen una expectativa que no genera seguridad al momento de tomar la decisión de consumo”[12].

Otro problema que podría volverse recurrente, por el hecho de ampliar a todas las relaciones de consumo la aplicación de esta norma, sería el incumplimiento contractual del proveedor, cuando este no se deba a una situación eximente de responsabilidad como la fuerza mayor. Antes de la expedición de los decretos, en caso de incumplimiento en la prestación de servicios dentro de los sectores estudiados, el consumidor, en virtud de la garantía legal, tenía la potestad de elegir entre la prestación del servicio en las condiciones contratadas o el reembolso del pago (art. 11.3, L. 1480 de 2011). Sin embargo, una interpretación amplia de los artículos objeto de debate llevaría a concluir que, hoy en día, ante cualquier incumplimiento de un proveedor de servicios turísticos o aéreos, sin importar si es culposo o doloso, este tendría la potestad de cumplir con la garantía en otros servicios prestados por él. Resultado nefasto para el consumidor, que consintió y cumplió con su prestación para recibir un servicio, y ahora, debido al incumplimiento contractual del proveedor, deberá soportar recibir un servicio diferente al contratado. 

Diferente escenario se presenta cuando el proveedor se encuentra en imposibilidad parcial de cumplir con la obligación por una causa extraña. En este caso, el prestador del servicio se exoneraría de responsabilidad temporal por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Eso sí, una vez superada la causa extraña, y si el contrato no ha perdido su causa para el consumidor, el proveedor debería cumplir con las prestaciones a su cargo. Si la causa se ha perdido, este debería reembolsar el dinero al consumidor. Se escribe “debería” porque ese sería el correcto proceder en caso de no existir los decretos que han sido discutidos a lo largo del texto. Es así como, bajo esta nueva normativa, en caso de incumplimiento debido a una fuerza mayor, los proveedores de los servicios turísticos y aéreos pueden acogerse a dichas prerrogativa y elegir entre reembolsar en dinero o en la prestación de otro servicio.

Las situaciones presentadas con anterioridad (la contravención de las normas de publicidad engañosa y el incumplimiento contractual imputable al prestador de servicios), son ejemplo de situaciones en las que el proveedor estaría en la obligación legal de reembolsar el dinero pagado al consumidor y que deberían quedar por fuera de la regulación de los decretos estudiados. En este punto resulta sensato resaltar la necesidad de analizar cada relación de consumo para evaluar la aplicabilidad de la norma. De esta manera, en relaciones de consumo donde el proveedor hubiese acentuado la asimetría real respecto del consumidor mediante la vulneración de sus derechos, las normas cuestionadas no tendrían razón por la cual aplicar. Pensarlo de otra manera significaría crear una excepción al principio constitucional de protección al consumidor.

Conclusión

Tras revisar los artículos 17 y 4 de los Decretos 482 y 557 del 2020, respectivamente, se afirmó que dichas disposiciones no son aplicables a todas las situaciones en las que prestadores de servicios turísticos y aéreos tengan la obligación legal de reembolsar el dinero al consumidor. De lo contrario, se les estaría dando vía libre para incumplir con sus contratos y pretermitir diferentes normas que protegen al consumidor, con el beneficio de no estar forzados a restituir el dinero pagado por este, a pesar de haber contrariado u omitido sus obligaciones legales y/o contractuales. De esta manera, la facultad que surge con dichas normas debería limitarse a situaciones en las que el proveedor no incumplió con sus obligaciones contractuales y/o legales, y en las que su incumplimiento no le es imputable.

Finalmente, surgen diferentes inquietudes acerca de cómo operará en la práctica la aplicación de estas medidas. ¿Serán utilizadas de forma abusiva por los proveedores de estos servicios? ¿Cómo las aplicará la SIC en sede jurisdiccional? En todo caso, se espera que no deriven en desmedro para los derechos del consumidor y logren aliviar a estos sectores económicos en una situación tan difícil.

Referencias

[1] Agradecimientos especiales a Fernando Peña por el tiempo dado a la discusión del objeto del artículo. Igualmente, a Luis Felipe García y Martín Quiñones por sus comentarios al borrador del mismo.

[2] Decreto 482 de 2020. Artículo 17. En los eventos en que las aerolíneas reciban solicitudes de retracto, desistimiento y otras circunstancias relacionadas con la solicitud de reembolso, podrán realizar, durante el periodo que dure la emergencia y hasta por un año más, reembolsos a los usuarios en servicios prestados por la misma aerolínea.

[3] Decreto 557 de 2020. Artículo 4. En los eventos en que los prestadores de servicios turísticos con inscripción activa y vigente en el Registro Nacional de Turismo reciban solicitudes de retracto, desistimiento y otras circunstancias relacionadas con la solicitud de reembolso, podrán realizar, durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, y hasta por un año más, reembolsos a los usuarios en servicios que ellos mismos presten.

[4] Villalba, Juan Carlos. Los Contratos de Consumo en el Derecho Colombiano y el Derecho Comparado. En: Revista de Facultad de Ciencias Económicas. Nº19 (2011); págs. 171-195.

[5] Ibíd.

[6] Ley 1480 de 2011. Artículo 5.  Para los efectos de la presente ley, se entiende por: (…)

Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario. (…)

Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria.(…)

Proveedor o expendedor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro.

[7] Villalba, Juan Carlos. op. cit.

[8] Ley 1480 de 2011. Artículo 47. En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor <sic> En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado (énfasis añadido). (…)

[9] Consejo de Estado, Sección Primera. (28 de noviembre de 2019). Auto. [Consejero:  Roberto Serrato]. Disponible en: https://dertransporte.uexternado.edu.co/wp-content/uploads/sites/15/2019/12/CE-SEC1-EXP2019-N00239-00_Nulidad-Simple_20191128-1.doc

[10] Sarmiento, Manuel Guillermo. El derecho de retracto de los pasajeros en el transporte aéreo. En: Revista de Derecho Privado. Nº 31 (julio – diciembre 2016); págs. 355-365.

[11] Corte Constitucional, Sala Plena. (30 de agosto de 2000). Sentencia C-1141. [MP:  Eduardo Cifuentes Muñoz].

[12] Ministerio de Transporte de Colombia. Supertransporte ordena a Avianca rectificar la información difundida en campaña publicitaria que manifestaba que a partir del 11 de mayo se reiniciarían vuelos comerciales. (1 de mayo de 2020). Disponible en: https://www.mintransporte.gov.co/publicaciones/8448/supertransporte-ordena-a-avianca-rectificar-la-informacion-difundida-en-campana-publicitaria-que-manifestaba-que-a-partir-del-11-de-mayo-se-reiniciarian-vuelos-comerciales/