Tres semanas bastaron para que las cosas cambiaran drásticamente. Una enfermedad descubierta en diciembre y que apenas se escuchaba en la sección internacional de los noticieros comenzó su migración silenciosa a occidente, sin que la población o las autoridades lo tomaran en serio. En Colombia el virus se veía tan lejano, tan ajeno, tan ‘eso es una simple gripa’, tan ‘eso es una exageración’, tan ‘para mí eso es una conspiración’, que a todos nos tomó por sorpresa que el 8 de marzo, apenas dos días después de haber detectado el primer contagiado en nuestro territorio, se empezara a hablar de pandemia, de aislamiento preventivo y de cuarentena, palabras que parecen sacadas de otras épocas.

Ese mismo 8 de marzo, las economías emergentes comenzaron a sentir uno de los coletazos más sensibles de esta crisis: la devaluación de sus monedas. En Colombia la tendencia alcista ya estaba afincada, pero con un carácter progresivo, nunca tan súbito. Ese día la Tasa Representativa del Mercado (TRM) era de 3.589 pesos por dólar estadounidense. Cuatro días después, el 12 de marzo, el país amaneció con la noticia de que había escalado hasta los 4.025 pesos por dólar, alrededor de cuatrocientos cincuenta pesos más. El 18 de marzo, la equivalencia era de 4.158 pesos, una cifra sin precedentes. En diez semanas nos empobrecimos frente al mundo en casi un dieciséis por ciento. 

Dos días después el Gobierno decretó la cuarentena total en el país. Con ella, no solamente la devaluación del peso será un problema sino también el frenazo económico que se producirá con la baja en el consumo, la disminución de ingresos y la inactividad de un gran sector de la población.

¿Alguien lo vio venir? ¿Alguien pudo preverlo? No.

El actual estado de cosas supone un reto para la ejecución de los contratos de derecho privado vigentes en moneda extranjera. Los efectos económicos de la pandemia, la cuarentena y la devaluación del peso frente al dólar serán grandes obstáculos, si no los más grandes en la historia reciente, para que los deudores sigan cumpliendo con sus obligaciones de forma cabal y exacta. Ninguno de ellos debe subestimarse.

Frente a este panorama tan incierto el derecho colombiano no es indiferente. La revisión del contrato por circunstancias imprevistas, como consagración definitiva de la teoría de la imprevisión, es una de las formas en que nuestro ordenamiento prevé medidas para afrontar lo inesperado. Está pensada para aplicarse cuando alguna de las partes, en este caso los deudores, encuentra sumamente difícil seguir cumpliendo debido a la excesiva onerosidad producida por circunstancias extraordinarias, imprevisibles o imprevistas (art. 868, C. de Co.).

El problema de esta medida es que su aplicación en la jurisdicción ordinaria ha sido casi nula[1]. Tanto es así que algunos han dicho que se trata de una figura aun sin estrenar. En efecto, en nuestra jurisprudencia de casación civil la revisión por circunstancias imprevistas ha sido analizada muy pocas veces y en ninguna se ha aplicado[2].

¿Será que las circunstancias actuales ameritan aplicar la teoría de la imprevisión en los contratos pactados en moneda extranjera? Sin duda, sí. Veamos cómo se podría.

La doctrina y la Corte Suprema de Justicia han sintetizado los requisitos para que se configure la imprevisión:

• un contrato válido y existente;
• que este contrato sea de ejecución sucesiva o diferida;
• que sea un contrato oneroso conmutativo;
• que el contrato se encuentre aún vigente, con obligaciones de cumplimiento futuro;
• que se den circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que causen una excesiva onerosidad en el cumplimiento de las prestaciones futuras.

Como los primeros cuatro requisitos dependen de cada contrato en particular, nos centraremos en mirar el último.

La devaluación del peso frente al dólar

Algunos laudos arbitrales ya han analizado el riesgo de devaluación del peso frente al dólar. En ninguno de los casos lo consideran por sí solo como una circunstancia extraordinaria, imprevista o imprevisible. Un laudo señala que al contraer obligaciones en moneda extranjera las partes están asumiendo tácitamente el riesgo cambiario. Asimismo, señala que al ser el peso colombiano una moneda considerada débil y el dólar considerada fuerte, no es extraordinario ni imprevisible que aquella se devalúe frente a esta. Es una situación ordinaria a la cual estamos acostumbrados[3].

El razonamiento del laudo arbitral podría criticarse a la luz de lo que está ocurriendo hoy. Es claro que tradicionalmente el peso colombiano ha sido débil frente al dólar, y eso hace que una devaluación dentro del alea normal de fluctuación de la TRM sea ordinaria y previsible. Pero lo que está ocurriendo en estos momentos se sale de toda previsión. Dos récords se han roto: el máximo precio del dólar en la historia de Colombia ($4.158 el 18 de marzo), y el mayor aumento del precio del dólar en un día ($219 el 10 de marzo). Si esto es ordinario y previsible, entonces se nos está exigiendo tener a la mano una bola de cristal para prever el futuro.

La pandemia de coronavirus y la cuarentena

El matiz que hacen los laudos arbitrales es que, si esta devaluación es causada por algún factor distinto a la natural fluctuación de la tasa de cambio, y además este genera el rompimiento del equilibrio económico del contrato, entonces sí es posible considerarse como una circunstancia extraordinaria.

En el laudo comentado se analizó un contrato de concesión para la prestación del servicio de televisión, cuya licencia estaba pactada en dólares. Al momento de celebrarse el contrato la TRM era de 1.080,59 pesos por dólar y tres meses después era de 1.241,83. La fluctuación por sí sola no fue considerada como extraordinaria e imprevisible. Lo que sí reunió estas características fue el hecho de que la fluctuación se había dado en el marco de la crisis económica de los años noventa.

Creemos que la pandemia y las medidas de cuarentena pueden llegar a considerarse como ese factor externo que encaja dentro del matiz del laudo. Al ser un virus desconocido, muy pocas personas hubieran podido prever su rápido contagio y su brutal crecimiento. Las partes de ningún contrato pudieron haber previsto razonablemente que fuera a causar tal disrupción en la vida cotidiana y en la economía. Mucha menos previsión habría tenido la declaración de cuarentena. El análisis aquí se cae de su peso.

El mensaje

Aún no conocemos a ciencia cierta cuál será el impacto económico real de la situación actual en el país. Pero los números de cada persona o empresa sí pueden servir para evidenciar las rupturas el equilibrio económico de los contratos vigentes en dólares, las cuales estamos seguros de que existirán.

Nuestro mensaje a los jueces civiles es que estas son las circunstancias que ameritan aplicar, de una vez y por todas, la teoría de la imprevisión a los contratos pactados en moneda extranjera. No se trata de acomodar el contexto a una lista estática de requisitos elaborados en tiempos de estabilidad. Al revés. Se trata de adaptar esos requisitos a contextos volátiles como el actual, con sana crítica y con alto sentido de justicia contractual. Solo de esa manera se podrán corregir las dificultades generadas por un dólar a más de 4.100 pesos, una economía enfriada y un virus suelto.

Referencias

[1] Una versión anterior de esta columna señalaba que su aplicación había sido casi nula, sin hacer referencia a la jurisdicción ordinaria. La aclaración que se hace es importante pues en la jurisdicción contencioso administrativa la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos estatales sí ha sido reiterada. (1 de abril de 2020).

[2] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencias de 21 de febrero de 2012, Rad.: 2006-00538-01 (MP. William Namén); de 24 de agosto de 2017, Rad.: 2007-00086-01 (MP Alvaro Fernando García Restrepo); y de 31 de julio de 2014, Rad.: 2006-00366-01 (MP. Margarita Cabello).

[3] Laudo del Tribunal de Arbitraje convocado por Radio Cadena Nacional (RCN) Televisión S.A. contra Comisión Nacional de Televisión (CNT), del 10 de noviembre de 2004.