La emergencia sanitaria derivada de la pandemia del COVID-19, junto con las medidas que distintos gobiernos -incluyendo el nacional y los locales en Colombia- han adoptado para combatirla, han revivido con inusual intensidad los debates alrededor de viejas instituciones como la fuerza mayor, la imposibilidad de la ejecución, la teoría de la causa y la teoría de los riesgos. No es casual que las preguntas estas instituciones lleguen juntas. Cuando un evento de fuerza mayor tiene como consecuencia la imposibilidad de ejecución de una obligación, dos problemas surgen en paralelo: ¿Qué sucede con la obligación imposibilitada? ¿Qué sucede con las demás obligaciones del contrato? Para este artículo, la coyuntura del COVID-19 es una excusa para repensar instituciones como la fuerza mayor, la imposibilidad de la ejecución, la teoría de la causa y la teoría de los riesgos, sin perjuicio de que sus conclusiones puedan ser útiles para enfrentar los dilemas jurídicos a los que esta pandemia nos ha (vuelto) a enfrentar.

Teoría(s) de los riesgos en obligaciones de hacer y no hacer: res perit debitori, res perit creditori y periculum nemo tenetur

La teoría de los riesgos permite asignar las consecuencias económicas de la fuerza mayor, cuando las partes de un contrato o la ley no lo han hecho. La extinción de la obligación imposibilitada o la exoneración de la indemnización de perjuicios por parte del deudor -consecuencias “clásicas” de la fuerza mayor- no responden, sin embargo, quién debe asumir la carga patrimonial de la prestación que no se pudo satisfacer y de su contraprestación. ¿Será el deudor de la obligación que no se puede cumplir, el acreedor de la misma o, tal vez, ninguno de los dos? La teoría de los riesgos en el derecho colombiano ha intentado contestar estas preguntas a partir de dos reglas, a saber, las denominadas res perit creditori y res perit debitori. Estas reglas buscan, a su vez, definir (i) qué sucede con la obligación correlativa de aquella que no puede ser cumplida por fuerza mayor y (ii) cuál es la suerte del contrato, para así asignar las consecuencias económicas de la fuerza mayor a alguna de las partes.

La doctrina nacional le ha asignado a cada una de estas reglas (res perit creditori y res perit debitori) consecuencias distintas frente a la obligación correlativa de la obligación de imposible cumplimiento y al contrato. De acuerdo con la regla res perit creditori, será el acreedor de la obligación que se hace imposible quien asuma las consecuencias de la fuerza mayor. Esto significa que el acreedor debe ejecutar su contraprestación a pesar de que la obligación debida no se haya ejecutado. La doctrina señala que, estos casos, el contrato persiste pues el acreedor debe cumplir su obligación bajo el mismo. En cambio, bajo la regla res perit debitori es el deudor quien debe asumir las consecuencias económicas de la fuerza mayor. Es decir, en este caso, el acreedor no se encuentra obligado a ejecutar su contraprestación, por lo que la doctrina ha entendido que el contrato dejaría de existir[2].

En el régimen legal positivo colombiano únicamente está regulada la teoría de los riesgos en algunos contratos particulares[3], sin perjuicio de algunas normas de relativa generalidad referidas a obligaciones de dar cuerpos ciertos. En efecto, en el régimen civil, la pérdida del cuerpo cierto por motivos de fuerza mayor debe ser asumida por el acreedor de la cosa (res perit creditori), en los términos del artículo 1607 del Código Civil, perdiendo el derecho a percibir la cosa pero debiendo su precio. En el régimen comercial, por el contrario, la pérdida del cuerpo cierto debe ser asumida por el deudor (res perit debitori), quien pierde el derecho a percibir el precio, según dispone el artículo 929 del Código de Comercio.

La pregunta relevante es, entonces, ¿cuál de las anteriores reglas, u otra, aplica a las obligaciones distintas de dar cuerpos ciertos –v.gr. obligaciones de género[4], de hacer y de no hacer–? A la fecha, no existe una posición unánime en la doctrina, pero se han propuesto las siguientes aproximaciones:

Algunos autores se inclinan por señalar que la regla general es res perit creditori, prevista en el artículo 1607 del Código Civil:

“El riesgo del cuerpo cierto cuya entregase deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas: en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega”.

Según esta línea de pensamiento, en los asuntos civiles siempre prevalecería la regla del artículo 1607 del Código Civil por ser la única prevista con relativa generalidad, y en asuntos mercantiles para los cuales no hay una regulación expresa en materia de riesgos, debe aplicarse por vía de remisión el artículo 1607 del Código Civil, de conformidad con el artículo 822 del Código de Comercio[5]. En consecuencia, la regla general sería res perit creditori[6].

Para otros autores, esta solución no es satisfactoria, sino que debe preferirse la regla res perit debitori como respuesta general. Entre quienes se ubican en esta orilla pueden identificarse al menos tres argumentos centrales:

(i) Si la regla del artículo 1607 del Código Civil se limitó a establecer una asignación de riesgos al acreedor en obligaciones de dar cuerpos ciertos, no resulta ser una regla general sino una regla especial, por lo que debe entenderse, contrario sensu, que en aquellas obligaciones no incluidas en el precepto normativo -v.gr. de género, de hacer y no hacer- impera la regla res perit debitori[7].

(ii) Incluso si se acepta el artículo 1607 del Código Civil como regla general en asuntos civiles, esta no podría extenderse a asuntos mercantiles no regulados expresamente en una u otra codificación. Así, antes de acudir a la remisión normativa del artículo 822 del Código de Comercio, debe acudirse a la analogía mercantil con las normas en las cuales la ley comercial sí regula la asignación de riesgos por pérdidas fortuitas[8].

Bajo esta perspectiva, y teniendo en cuenta que la asignación legal de los riesgos en materia mercantil únicamente regula lo concerniente a la pérdida de cuerpos ciertos, debe acudirse por vía de analogía al artículo 929 del Código de Comercio:

“Riesgo de pérdida en ventas de cuerpo cierto. En la venta de un “cuerpo cierto”, el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponderá al vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este último caso, deberá el comprador el precio íntegro de la cosa”.

Por lo tanto, para estos autores el riesgo ante la imposibilidad de ejecución de obligaciones mercantiles corre en general por cuenta del deudor (res perit debitori)[9].

(iii) Finalmente, otros sostienen que la teoría de los riesgos en materia de obligaciones de hacer tiene su fundamento en la teoría de la causa. Según estos autores, en los contratos bilaterales la causa de la obligación se identifica con la obligación correlativa. Por ende, si por motivos de fuerza mayor es imposible la ejecución de una obligación, la obligación correlativa y el contrato mismo se extingue, pues “no puede haber obligación sin causa real y lícita…”[10]. Como se observa, en este escenario la regla sería res perit debitori[11], aunque algunos autores sostienen que aplica la regla periculum nemo tenetur, al no haber consecuencias económicas para ninguna de las partes[12].

Las anteriores teorías propuestas por la doctrina pueden ilustrarse con un ejemplo. Piénsese en un contrato de arrendamiento de local comercial, en el que se hace imposible por fuerza mayor la obligación a cargo del arrendador de conceder el uso y goce de la cosa al arrendatario (es decir, una obligación de hacer). ¿Qué sucede con la obligación correlativa de pagar el precio a cargo del arrendatario? Si se aplica la regla res perit creditori, se afirmaría que el arrendatario debe en todo caso pagar el precio. Si se aplica la regla res perit debitori, el arrendatario se liberaría de pagar el precio -y, según alguna doctrina, se extinguiría el contrato de arrendamiento-. Finalmente, si se aplica la regla periculum nemo tenetur sugerida por ciertos autores, el arrendatario tampoco estaría obligado a pagar el precio, produciendo un resultado aparentemente similar a la res perit debitori. Con independencia de la teoría que se prefiera, basta notar en este punto que la elección de una u otra no es en absoluto irrelevante, pues tiene consecuencias concretas en las prestaciones que deberá asumir cada una de las partes.

La insuficiencia de la teoría de la causa para explicar las teorías de los riesgos en obligaciones de hacer y no hacer

¿Cómo elegir entre una u otra de las teorías que han sido reseñadas? Tratándose de obligaciones de hacer o no hacer, ¿debe asignársele la pérdida al acreedor de la obligación imposibilitada -res perit creditori-, o debe asumirla por el contrario el deudor -res perit debitori-, o no la debe asumir ninguna de las partes -periculum nemo tenetur-? En nuestro criterio, en contratos bilaterales con obligaciones de hacer o no hacer, se antojan más justas las reglas que propenden por no asignar la pérdida al acreedor de la obligación imposibilitada -res perit debitori o periculum nemo tenetur-, quien no ha recibido la prestación debida a su favor. Sin embargo, consideramos que los argumentos hasta ahora reseñados -y en particular la teoría de la causa- parecen no ser adecuados o, por lo menos, no suficientes para explicar esta selección. En otras palabras, el resultado de las reglas res perit debitori y periculum nemo tenetur parece justo, pero su motivación es insatisfactoria.

Tres motivos sostienen nuestra afirmación de que la teoría de la causa es insuficiente para explicar la asignación del riesgo ante la imposibilidad de ejecución de obligaciones de hacer o no hacer en contratos bilaterales:

En primer lugar, y como ha sido planteada por la doctrina, la teoría de la causa derivada del artículo 1524 del Código Civil comprende requisitos de existencia y validez del contrato (la existencia misma de la causa, su realidad y su licitud). Si la “desaparición” de la causa por circunstancias de fuerza mayor implica la desaparición de un elemento de la existencia del contrato, la consecuencia tendría que ser la inexistencia sobrevenida de la convención[13]. Pero este escenario no siempre es evidente. Por un lado, ¿acaso no puede ser temporal la imposibilidad de cumplir con la obligación debida? Más aún, ¿no habrá casos en los cuales tenga sentido que el contrato siga ejecutándose, a pesar de que una de las partes no pueda cumplir temporalmente su obligación? ¿Qué sucede cuando una de las obligaciones se ha extinguido, pero el contrato incluye una red compleja de obligaciones, algunas correlativas e interdependientes entre sí, y otras no? ¿La obligación extinguida puede entenderse -por sí sola- como causa del contrato?

En segundo lugar, la teoría de la causa como fundamento de la teoría de los riesgos para las obligaciones distintas a las de entregar cuerpos ciertos parece partir de un entendimiento limitado de las diferentes modalidades de contratos en las que puede presentarse un fenómeno de fuerza mayor. En efecto, quienes entienden que la consecuencia de aplicar la regla res perit debitori es necesariamente la extinción del contrato por la “desaparición de la causa” parecen tener en mente contratos -como la compraventa- en los que la desaparición del objeto de una de las obligaciones -la cosa vendida- no invita a pensar en imposibilidades temporales o en la supervivencia del contrato sin la cosa. Sin embargo, en contratos de ejecución periódica o sucesiva con prestaciones distintas a dar cuerpos ciertos, las partes pueden encontrarse ante la imposibilidad objetiva de ejecutar alguna de sus obligaciones por un tiempo, lo cual -en los términos de la teoría referida- implicaría estar más ante una “suspensión” de la causa que ante su “desaparición”.

En tercer lugar, la teoría de la causa, como ha sido planteada por la doctrina, parte de entender la causa del contrato en su sentido objetivo; esto es, como la contraprestación debida. De por sí, esto ya es debatible. La causa del contrato no necesariamente coincide con la causa de la obligación, ni con la obligación en sí misma. ¿Cuál de las obligaciones contractuales puede predicarse como la causa del contrato? ¿Todas? ¿Las esenciales? Para ilustrar el problema de asumir tajantemente que la causa de un contrato son sus obligaciones, y que la causa de la obligación en un contrato es su obligación correlativa, conviene exponer -por provenir de un problema similar- la diferencia entre la fuerza mayor en el derecho francés y la doctrina del frustration del common law, expuesta por Alfons H. Puelinckx, citando a Lord Radcliffe:

 “This is made clear by an interesting definition of frustration which has been given by Lord Radcliffe in the case of Davis Contractors, Ltd. v. Fareham U.D.C. :

«Frustration occurs when the law recognizes that without default of either party a contractual obligation has become incapable of being performed because the circumstances in which the performance is called for would render it a thing radically different from that which was undertaken by the contract. Non foedera veni. It was not this that I promised to do.»

Frustration and Force majeure

The definition can be compared mutatis mutandis with the French doctrine of force majeure:

«Force majeure occurs when the law recognizes that without default of either party a contractual obligation has become incapable of being performed because the circumstances in which the performance is called for would render it impossible. I promised to do this but I cannot due to some irresistible unforeseeable and uncontrollable event.»” [14].

En efecto, de lo anterior se puede concluir que la causa de un contrato se puede ver frustrada, incluso si el cumplimiento obligación debida no es imposible, pero sí resultaría en un estado de cosas radicalmente diferente al que preveían las partes al contratar. Contrario sensu, puede también decirse que la imposibilidad de cumplir una obligación no necesariamente frustra el propósito del contrato; por ejemplo, en los contratos de obra cuando no es posible temporalmente cumplir un hito de la obra por fuerza mayor, difícilmente podría afirmarse que se ha frustrado la causa del contrato. Lo anterior no pretende sugerir que deba importarse la teoría del frustration inglés para dar solución a la teoría de los riesgos en materia de obligaciones de hacer o no hacer, pero sí permite ver claramente el problema de basar la teoría de los riesgos en la teoría de la causa, entendiendo tajantemente causa en su sentido objetivo.

Nuestra propuesta alternativa: la inculpabilidad subjetiva del deudor de la obligación correlativa a aquélla que se ha hecho imposible – ausencia de mora

La teoría del frustration da luces sobre un camino razonable para abordar el problema: adoptar un análisis subjetivo y no una teoría objetiva para determinar si, cuando se hace imposible la ejecución de una obligación de hacer o no hacer, el cumplimiento de su obligación correlativa es jurídicamente reclamable. En Colombia, ya existe una institución que da cuenta de factores objetivos y subjetivos que pueden afectar las consecuencias del cumplimiento o incumplimiento de una obligación del deudor: la mora.

La mora ha sido entendida por la jurisprudencia y la doctrina como “el retraso, contrario a derecho, de la prestación por una causa imputable a aquél [el deudor]”[15] o, en términos similares, “el retardo culpable en el cumplimiento de la obligación”[16]. La mora no se confunde con el incumplimiento, en tanto que se requiere que concurra alguno de los supuestos previstos en el artículo 1608 del Código Civil[17] para que, en principio, pueda considerarse contrario a derecho o imputable al deudor el retraso. ¿Pero qué sucede si, incluso estando alguno de los supuestos del referido artículo 1608, una circunstancia de fuerza mayor ha impactado el contrato de tal manera que -aun sin “desaparecer” su causa- ha extinguido una obligación inherente y correlativamente ligada a su prestación? La causa subjetiva para cumplir la obligación -obtener su contraprestación, satisfacer la bilateralidad del contrato- puede haberse extinguido o suspendido.

En nuestro criterio, cuando la doctrina se refiere a que las reglas res perit debitori o periculum nemo tenetur parecen más “justas”[18], está afirmando, contrario sensu, que sería “injusto” someter al deudor al cumplimiento de una obligación que ha perdido su contraprestación en el marco de un contrato bilateral. Se trata, en consecuencia, de un análisis sobre si es jurídicamente reprobable que el deudor se atrase en el cumplimiento de su prestación correlativa. En últimas, si puede o no considerarse en mora. La ventaja de adoptar este entendimiento es que permite mayor flexibilidad que una regla tajante como res perit debitori o res perit creditori. Por ejemplo, ante una imposibilidad temporal del cumplimiento de una obligación de hacer, la mora -o su ausencia- permitirían dar cuenta del retraso no culpable en el pago de la obligación correlativa, sin llevar a la extinción de un contrato que en un futuro podría continuarse ejecutando o de otras obligaciones que en nada han sido afectadas por la imposibilidad.

Ahora bien, ¿cómo determinar si es culpable o no el retardo en el cumplimiento de la prestación por parte de quien era, a su vez, acreedor de la obligación imposibilitada? Es decir, ¿cómo establecer si esta situación puede excusar la mora? Evidentemente no existe una norma que lo afirme expresamente, de lo contrario este artículo no tendría objeto. Sin embargo, en nuestro criterio, una serie de disposiciones normativas del ordenamiento jurídico colombiano sí permiten extraer un principio[19] común que sugiere que, en contratos bilaterales, no es culpable retrasar el pago de una obligación cuando otra no ha podido ser satisfecha, siempre y cuando éstas estén clara e inescindiblemente ligadas como obligaciones correlativas.

Dos elementos permiten proponer esta conclusión. Por una parte, el artículo 1609 del Código Civil, que regula la llamada excepción de contrato no cumplido, dispone que “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” Una interpretación de esta norma permitiría indicar que la mora no se produce siempre que el co-contratante no haya cumplido con su obligación correlativa -incluso por caso fortuito o fuerza mayor-, porque la norma no distingue (“mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”)[20]. Otra interpretación afirmaría que, para que proceda la excepción de contrato no cumplido, el contratante “incumplido” debe estar en mora, lo cual no aplicaría en cabeza de quien era deudor de la obligación extinguida por imposibilidad de ejecución. Con independencia de la interpretación que se elija, lo fundamental para el propósito de este artículo es la noción que yace debajo de la norma: la interdependencia de las obligaciones en los contratos bilaterales.

En esta línea se ubica el segundo elemento que sostiene nuestra conclusión. Tanto la excepción de contrato no cumplido como la noción de interdependencia de las obligaciones en contratos bilaterales -especialmente de ejecución periódica o sucesiva- pueden entenderse desde el punto de vista de las obligaciones sujetas a condición[21]. En efecto, al explorar la razón de ser de instituciones como la condición resolutoria tácita, la doctrina y la jurisprudencia han explicado que en los contratos bilaterales es la interdependencia de las obligaciones la que explica que el incumplimiento de una pueda entenderse como condición resolutoria de las otras[22]. Pues bien, en nuestra opinión, la misma lógica puede aplicarse contrario sensu: si se entiende que la ejecución de determinada obligación es una condición necesaria para la ejecución de una obligación correlativa, esta última no será exigible hasta que no se ejecute la primera[23].

El anterior raciocinio puede precisarse y ejemplificarse en el caso hipotético de un contrato de obra. En estos es común que ciertos pagos del precio dependan de la ejecución de hitos constructivos. Si la fuerza mayor impide que se cumpla el mismo, entonces la obligación de pago no sería jurídicamente exigible. Desde el punto de vista del dueño de la obra este no debe pagar el precio porque no se ha cumplido el hito precedente; desde el punto de vista del constructor, este no puede exigir el precio porque no se ha cumplido la condición, pero tampoco se le puede constituir en mora pues la fuerza mayor excusa su retardo (no hay retardo culposo). Si se adoptara una teoría radical como res perit debitori, especialmente en su versión fundamentada por la teoría de la causa, tendría que afirmarse la extinción del contrato. Sin embargo, desde una perspectiva subjetiva sustentada en la mora, podría justificarse una suspensión de la ejecución de las obligaciones del contrato por el acaecimiento de un evento de fuerza mayor, hasta que ésta se supere. Además, como detalle no menor se observa que es una aproximación que en la mayoría de casos privilegia la conservación del contrato y, con ello, la protección de la voluntad original de las partes.

Ahora bien, reiteramos que, en nuestro criterio, no se trata de aplicar alguna de las reglas anteriores (excepción de contrato no cumplido, condicionalidad) como si rigieran el mismo supuesto de hecho que estamos tratando. Nuestra propuesta es entender que de estas reglas puede abstraerse un principio: tratándose de contratos bilaterales en los cuales puedan identificarse obligaciones correlativas, interdependientes e inescindiblemente ligadas entre sí, la extinción por imposibilidad de ejecución de una de dichas prestaciones puede llevar -no a extinguir- sino a justificar el incumplimiento de la contraparte en su obligación correlativa[24]. Visto de otra manera, proponemos apartarnos de la rigidez de las clásicas res perit creditori y res perit debitori y adoptar un principio flexible, más parecido a la regla del jurista Oliver Wendell Holmes: “Loss from accident must lie where it falls”[25], en virtud de la cual cada parte debe asumir los perjuicios que un evento externo a ellas les causó. Ante un evento de fuerza mayor, no parece “justo” que el deudor deba cumplir su obligación tornada imposible, como tampoco lo es que el acreedor deba cumplir su obligación correlativa. Cada quien debe asumir sus consecuencias de la fuerza mayor: no recibir la contraprestación debida.

Nuestra propuesta no sugiere que deba desecharse la teoría de la causa, sin más, como fundamento normativo y explicativo de la teoría de los riegos en obligaciones distintas a entregar cuerpos ciertos. En ocasiones es cierto que la imposibilidad de ejecutar una obligación implique la extinción de la causa y con ella la extinción del contrato – como sucedería cuando causa de la obligación y causa del contrato se confunden. Nuestra propuesta simplemente pone de presente las limitaciones de la teoría de la causa como fundamento absoluto de la teoría de los riesgos. Por eso hemos propuesto un fundamento alternativo, un principio, que permite analizar con mayor flexibilidad cómo las circunstancias externas, imprevisibles e irresistibles que afectan a uno de los contratantes al tornar de imposible cumplimiento alguna de sus obligaciones pueden impactar de “contragolpe” a su co-contratante, removiendo la causa específica, concreta y posiblemente subjetiva que justificaba la ejecución de determinada prestación intrínseca y correlativamente vinculada a aquélla que se ha extinguido. 

Referencias

[1] Agradecimientos especiales a Jorge Iván Valencia, David Garavito y Felipe Yamin por el tiempo dado para discutir el objeto de este artículo y por sus comentarios a borradores del mismo.

[2] Ver, para una síntesis de ambos entendimientos: Castro Ruiz, Marcela. “Algunas propuestas para la unificación y la modernización del derecho de las obligaciones y los contratos en Colombia”. Revista de Derecho Privado, No. 45, Junio de 2011.

[3] Por ejemplo, los siguientes artículos: 1876 C.C. para la compraventa civil, 929 C.Co. para la compraventa comercial, 2203 C.C. para el comodato, 2057 C.C. para la prestación de servicios para la confección de obra material, 1666 y 1677 C.Co. para el fletamiento, y 1698 C.Co. para venta marítima bajo costo y flete.

[4] Un sector de la doctrina afirmaría que, como el género “no perece”, nunca podría existir una imposibilidad de ejecución sobre este tipo de obligaciones. Sin embargo, para efectos de plantear la pregunta sobre la teoría de los riesgos no nos casamos con una negativa tajante a la eventualidad de que, en un caso concreto, se pueda probar la imposibilidad objetiva de ejecutar una obligación de género (por ejemplo, de un género limitado).

[5] Artículo 822 del Código de Comercio: “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa […].”

[6] En palabras de Hinestrosa: “Los riesgos (periculum), en el derecho civil, son de cuenta del acreedor: se aplica íntegramente el principio res perit creditoris (art. 1607 C. C.), salvo lo que hubieren acordado las partes, en general, o a propósito de alguno o varios eventos en particular (art. 1732 C. C.), o lo que singularmente prevenga el ordenamiento para la relación contractual en cuestión (p. ej., arts. 2265 C. C. y 1880 C. Co.).” Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones. Tomo I. Concepto, estructura, vicisitudes. 2a ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003.      

[7] Según Gómez Vásquez: “Por lo tanto, parece ser que la excepción consagrada en el art. 1607 C.C. (res perit creditori) no hace más que confirmar la regla general de atribución de riesgos en el derecho civil colombiano: res perit debitori, fórmula romanista que debe ser entendida en el sentido de que la extinción de una obligación contractual por imposibilidad fortuita y sobrevenida, acarrea necesariamente la disolución ipso iure del contrato mismo y, por esa vía, de las demás relaciones obligatorias que dependen de él (en cuanto fuente), solución justa, equitativa y coherente con la naturaleza unitaria del contrato y, particularmente, con el requerimiento causal-funcional que se deriva del art. 1524 C.C. De manera pues que, como categóricamente afirma Canosa, ‘por regla general, si el cumplimiento de la obligación de uno de los contratantes se hace imposible por causa ajena a su voluntad, el otro contratante se libera de su obligación, excepto cuando el contrato tenga por objeto la transmisión de la propiedad de un cuerpo cierto. (C. C., art. 1607)’.” Gómez Vásquez, Carlos. “El riesgo contractual en los Códigos Civil y de Comercio colombianos. Análisis dogmático de la normativa vigente”. Opinión Jurídica, No. 12, Julio de 2007, pág. 115.

[8] Sigue Gómez Vásquez: “… debe tenerse en cuenta que la remisión del art. 822 CCo al régimen general del contrato civil tiene por objeto llenar vacíos o lagunas (anomias) de la ley mercantil, pues como expresamente consagra la norma en comento, las disposiciones del Código civil ” serán aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”. Siendo así, la remisión a las normas civiles es el último recurso con que cuenta el operador jurídico, una vez constate la ausencia de una disposición aplicable que se derive de las fuentes del derecho comercial en Colombia. En efecto, según establece el art. 1º CCo, “[l]os comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”, y únicamente cuando “las cuestiones comerciales […] no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la ley civil” (art. 2º CCo).”. Gómez Vásquez, El riesgo contractual, pág. 118.

[9] Señala Castro Ruiz: “El Código de Comercio, en los artículos 929 y 930 consagró esta solución para la compraventa, pero puede analógicamente ampliarse a todos los negocios comerciales de suerte que la liberación del deudor por imposibilidad en la entrega, produce la resolución del contrato de pleno derecho y el vendedor libre de toda responsabilidad; por la disolución del vínculo, la obligación correlativa del comprador (acreedor) asimismo desaparece.” Castro Ruiz, Unificación y modernización, pág. 48.

[10] Artículo 1524 del Código Civil: “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.”

[11] Según Tamayo Lombana: “Se ha dado una solución doctrinaria a los riesgos del contrato en aquellas convenciones bilaterales que no contienen la obligación de dar (o sea, de transmitir el dominio). Es una solución absolutamente lógica y ajustada a la equidad. Se basa claramente en la teoría de la causa. Si estas obligaciones del contrato sinalagmático son recíprocas e interdependientes, se sirven mutuamente de causa. ‘Si una de ellas falta, cae toda la operación’. Tanto en Francia como en Colombia esta doctrina establece que en contratos como el arrendamiento de cosas, el de obra y el de sociedad, el principio aplicable en caso de riesgos debe ser aquel principio según el cual la cosa perece para el deudor (res perit debitori). Los riesgos pertenecen al deudor de la obligación imposible”. Tamayo Lombana, Alberto. La responsabilidad civil extracontractual y la contractual. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2005, pp. 430-431.

[12] En palabras de Ternera: “En contratos bilaterales la causa de una de las obligaciones equivale al objeto de la obligación correlativa. En otras palabras, puesto que el objeto y en general toda la obligación de un contratante se extinguió, la obligación correlativa también perdería su causa; por consiguiente, también se debe extinguir. Se trata entonces de extender los efectos extintivos del caso fortuito respecto de la obligación correlativa. Para nosotros, como se sostiene desde la doctrina más calificada, toda obligación debe tener una causa real (C.C., art. 1524 inc.1°) desde su nacimiento hasta su extinción. Si, como en el caso sub examine, la causa desaparece en el periodo de ejecución, necesariamente tiene que extinguirse la obligación.” Ternera Barrios, Francisco. “La teoría de los riesgos en los contratos bilaterales”. En: Derecho de las Obligaciones. Coord. Marcela Castro de Cifuentes. Bogotá: Universidad de los Andes, 2011, pág. 684.

[13] Uribe Holguín opina que la desaparición sobrevenida de la causa tiene como consecuencia, no la inexistencia sobrevenida del contrato, sino su extinción -incluso como una especie de condición o plazo resolutorio, según el caso-. Uribe Holguín, Ricardo. “La causa, motivo real” y “La condición resolutoria”. En: Cincuenta Breves Ensayos sobre Obligaciones y Contratos. Bogotá: Temis, 1979, págs. 13-19 y 89-95.

[14] Puelincx, Alfons. “Frustration, Hardship, Force Majeure, Imprevision, Wegfall der Geschäftsgrundlage, Unmöglichkeit, Changed Circumnstances: A Comparative study in English, French, German and Japanese Law”. Journal of International Arbitration, págs. 47-66.

[15] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de julio de 1936. G.J. XLIV, pág. 65.

[16] Bonivento Jiménez, José Armando. Obligaciones. Bogotá: Legis, 2017, pág. 312.

[17] Artículo 1608 del Código Civil: “El deudor está en mora:

1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.”

[18] Tamayo Lombana, La responsabilidad civil, pág. 430; Gómez Vásquez, El riesgo contractual, pág. 115; Ternera Barrios, La teoría de los riesgos, pág. 686.

[19] Entendemos, como lo propone Dworkin, que para ser “coherente” el ordenamiento jurídico no necesita (i) regular explícitamente cualquier situación bajo reglas positivas ni (ii) replicar una misma decisión o regla mecánicamente ad infinitum. Por el contrario, de las reglas y decisiones anteriores -aún referidas a supuestos de hecho distintos- pueden extraerse los principios que han informado dichas decisiones, “como si expresaran un solo esquema coherente de equidad y justicia”. En otras palabras, una decisión puede ser más correcta si puede identificarse un principio común con otras decisiones o con otras reglas del ordenamiento, aún si estas no regulan el mismo supuesto de hecho. Dworkin, Ronald. El imperio de la justicia. Trad.: Claudia Ferrari. Barcelona: Gedisa, 2008 [1984], págs. 137-164.

[20] Según Hinestrosa, “[l]a parte insatisfecha se ve así protegida frente a una ejecución que le acarrearía el riesgo de Insolvencia de su contraparte, y de esa manera se mantiene cierto equilibrio en la relación sinalagmática: te cumplo si me cumples, no te cumplo porque no me has cumplido: non servanti fidem non est fides servanda.”

[21] Como bien es sabido las obligaciones pueden estar sujetas a condición, según establece el artículo 1530 del Código Civil: “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”. A su vez, dichas obligaciones pueden ser suspensivas o resolutorias, como bien lo explica el Artículo 1536 del Código Civil: La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”.

[22] “De la celebración de un contrato bilateral nacen obligaciones recíprocas e interdependientes para las partes. Cada una de ellas es acreedora y deudora de la otra, aunque las obligaciones no deban cumplirse simultáneamente. Esta reciprocidad de derechos y obligaciones es el fundamento de la acción resolutoria en caso de que una de las partes deje de cumplir lo pactado, si la otra lo ha cumplido o se allana a cumplirlo, pudiéndose pedir la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de noviembre de 1964, G. J. CVII, pág. 372.

[23] De acuerdo con el artículo 1536 del Código Civil, la condición suspensiva suspende la exigibilidad de determinada obligación. Si la condición no se cumple se tendrá por fallida y, por ende, no será exigible el derecho que pende de la misma.

[24] Es decir, a excusar el retardo y, en consecuencia, anular la mora.

[25] Holmes, O.W. The Common Law. Disponible en: https://www.gutenberg.org/files/2449/2449-h/2449-h.htm.