En noviembre de 2022, la Corte Constitucional convocó y realizó una sesión técnica sobre “Libertad de expresión en redes sociales”[1], en el marco del estudio de la acción de tutela presentada por la ciudadana Esperanza Gómez en contra de Facebook Colombia S.A.S. y Meta Platforms Inc (de ahora en adelante Meta), propietaria de las redes sociales Facebook e Instagram. La accionante argumentó que Meta eliminó, de manera discriminatoria e injustificada, numerosas fotografías suyas y, como sanción definitiva procedió con la eliminación de su cuenta, la cual acumulaba aproximadamente 5.7 millones de seguidores, por supuestamente infringir las normas comunitarias de “desnudos y actividad sexual” y “servicios sexuales”. Frente a esto, la accionante afirmó que no incumplió las reglas señaladas en las normas comunitarias, sino que, por el contrario, acató todas las normas aceptadas al momento de la creación de su cuenta. Adicionalmente, la accionante afirmó que tanto la eliminación de su contenido como el cierre definitivo de la cuenta de Instagram produjo la vulneración de sus derechos al trabajo, mínimo vital, igualdad y libertad de expresión, toda vez que empleaba su cuenta no solo para compartir contenido personal -hablar y compartir videos e imágenes de su día a día- sino también de carácter comercial y publicitario con la correspondiente generación de réditos mensuales. Por su parte, la respuesta de Facebook Colombia S.A.S. se centró en señalar que no es la empresa encargada de las actividades de moderación de contenido, es decir, de definir, según las normas comunitarias, qué contenido se mantiene y qué contenido es eliminado de las redes sociales de Instagram y Facebook. En otras palabras, el contrato que suscriben los usuarios de las redes sociales se efectúa con Meta. Así pues, es esta última empresa la encargada de fijar los parámetros y ejecutar la labor de moderación del contenido.

En este sentido, el caso plantea un problema jurídico relativo a la aplicación de las normas comunitarias -parte integral de los términos de uso aceptados por los usuarios al acceder a Instagram- por parte de Meta al eliminar contenido de los usuarios, con los subsiguientes efectos no sólo en términos contractuales, sino también de derechos humanos. Adicionalmente, el caso genera preguntas como ¿es legal y constitucional pactar mediante un contrato una limitación a la libertad de expresión de una persona? y ¿las garantías constitucionales y los parámetros internacionales de protección a la libertad de expresión son un límite a la autonomía de voluntad que orienta la creación y ejecución de los contratos? sí son un límite, ¿cuáles son las garantías de libertad de expresión exigibles a una empresa? 

A la luz de lo anterior, el objetivo de este escrito es abordar sucintamente la relación entre la libertad de expresión en cabeza de los usuarios de la red social Instagram y las normas comunitarias integradas al contrato dispuesto por Meta, que además sustentan y orientan la labor de moderación del contenido. Valga indicar que no estudiaré el caso concreto bajo análisis de la Corte ni ahondaré en la naturaleza del contrato suscrito[2], sino más bien, realizaré algunos comentarios sobre los contratos de “silencio”, como el contenido y aplicación de las normas comunitarias y su relación con el derecho constitucional y derecho internacional de los derechos humanos.

Los contratos y la libertad de expresión:

El profesor Alan E. Garfield inicia su escrito “Promises of Silence: Contract Law and Freedom of Speech” con una pregunta provocadora: ¿una persona está facultada para negociar su silencio? La respuesta dada es que sí es posible negociar el silencio, es decir, las personas están facultadas para comprometerse contractualmente a no hablar o expresarse sobre algunos asuntos. Ahora bien, el autor también señala que existe un riesgo en el uso de estos contratos, pues puede llevar al ocultamiento de información de interés público o a la transgresión de la libertad de expresión[3].

La libertad de Expresión:

La libertad de expresión es un derecho fundamental consagrado en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 19.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 20 de la Constitución Política de Colombia. Según la observación general No. 34 del Relator Especial para la Libertad de Opinión y Expresión de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), la libertad de expresión incluye “el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin limitación de fronteras”. Este derecho comprende la expresión del pensamiento político, comentarios sobre asuntos propios, las campañas puerta a puerta, la discusión sobre derechos humanos, el periodismo, la expresión cultural y artística, la enseñanza y la publicidad comercial[4]. Adicionalmente, es una garantía que cobija todas las formas de expresión y los medios para su difusión, es decir, la palabra oral, escrita y el lenguaje de signos, así como las expresiones no verbales como imágenes y objetos artísticos[5].

Acuerdos de confidencialidad o Non Disclosure Agreements (NDA).

El ejemplo más claro y reconocido en términos jurídicos de limitación a la expresión de las personas son los acuerdos o cláusulas de confidencialidad o non disclosure agreements (NDA). Este acuerdo es un “contrato por medio del cual las partes se comprometen a no revelar la información suministrada de carácter confidencial”[6]. Adicionalmente, la Superintendencia de Sociedades lo ha definido como “un contrato mediante el cual, las partes que lo suscriben se obligan a no revelar la información que esté estrechamente relacionada con la actividad comercial, o aquella que a su juicio le otorgue una ventaja frente a la competencia, como podría ser el desarrollo de un proceso específico en la fabricación de un producto, deber de cuyo incumplimiento se derivan las consecuencias fijadas por las mismas partes dentro de las cláusulas del contrato”[7].

Así pues, esta modalidad contractual es empleada en el curso ordinario de las relaciones laborales, civiles y comerciales con el objetivo de proteger la información como activo intangible. Puntualmente, el establecimiento de este tipo de acuerdos se asocia con el concepto de información privada o secreto empresarial, siendo esta última una categoría de información de suma importancia para las empresas[8]. 

En Colombia, la utilización de este tipo de contratos ha suscitado algunos cuestionamientos que han sido abordados, principalmente, por la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia de Sociedades. Por ejemplo, mediante la Resolución No. 25176 de 2020, la Superintendencia de Industria y Comercio señaló que: “en materia de tratamiento de datos personales, no puede existir un acuerdo de confidencialidad con los empleados, que limite el tiempo del silencio frente a estos asuntos”[9]. Es decir, un acuerdo de confidencialidad no debe fijar un lapso de tiempo de garantía de la protección de la información, sino que, por el contrario, la obligación de salvaguardar la información debe mantenerse aún después de terminada la relación laboral.

Ahora bien, en Estados Unidos y la Unión Europea, se ha forjado un interesante debate respecto al incumplimiento de estos acuerdos por temas de interés público[10], bajo figuras como los whistleblowers o “denunciantes’, que son personas que reportan “fraude, abuso, corrupción o peligros para la salud y la seguridad pública a alguien que esté en posición de rectificar la irregularidad”[11]. Usualmente, los denunciantes están vinculados laboralmente a los escenarios donde se gesta la irregularidad y, por ende, están sujetos a cláusulas de confidencialidad, usualmente amplias y ambiguas. En las mencionadas jurisdicciones se han desarrollado mecanismos de protección para los denunciantes, incluyendo la protección frente al incumplimiento contractual de confidencialidad.

En conclusión, la figura jurídica que sirve de ejemplo al hablar de negociación del silencio son los acuerdos de confidencialidad. En Colombia, parece no existir mayor debate respecto a su uso en términos de libertad de expresión, y las observaciones giran en torno a su alcance respecto a la protección de datos personales y el secreto empresarial.

Las condiciones de uso y normas comunitarias de Instagram:

Ahora bien, el escenario anteriormente señalado hace referencia a una modalidad contractual configurada entre un particular y una empresa sobre información concerniente al negocio de esta última. Sin embargo, otro contrato que parece negociar el silencio ya no sobre información comercial sino propiamente de las personas es el suscrito entre los usuarios de Instagram y Meta. Es decir, en la modalidad de un contrato de adhesión, el uso y conservación de la cuenta para los usuarios de Instagram está subordinado a la aceptación y cumplimiento de las normas comunitarias, las cuales establecen limitaciones claras a la libertad de expresión de cierto tipo de opinión e información, imágenes y videos.

En concreto, las condiciones de uso disponen que: “podemos eliminar cualquier contenido o información que compartas en el Servicio si consideramos que infringe estas condiciones de uso o nuestras políticas (incluidas nuestras Normas comunitarias de Instagram), o si la ley nos lo exige o nos lo permite. (…)”[12]. Es decir, Meta establece la facultad de moderar el contenido de los usuarios basado, entre otras fuentes, en sus normas comunitarias. Esto es, las normas comunitarias fijadas por Meta para Instagram están relacionadas con (i) la protección a los derechos de propiedad intelectual, (ii) la limitación a desnudos y actividad sexual de adultos, (iii) erradicación de spam, (iv) el cumplimiento de ley, lucha contra el terrorismo, el crimen organizado o grupos que promueven el odio, (v) la prohibición de los servicios sexuales de adultos, (vi) la prohibición del discurso que incite al odio y las amenazas graves para la seguridad pública y personal[13].

A la luz de lo anterior, se recalca que las personas no sólo están facultadas para negociar su expresión, sino que, en efecto, lo hacen. Las personas usuarias de Instagram han aceptado “guardarse para sí” expresiones evidentemente prohibidas como el discurso que incita el odio, pero también otras expresiones legales como las fotografías de desnudos o la posibilidad de acordar un encuentro sexual entre personas mayores de edad. Por su parte, Meta ha señalado que sus normas comunitarias están encaminadas a combatir conductas delictivas de alcance internacional -como la trata de personas-, pero también para proteger la sensibilidad de los usuarios respecto a ciertos contenidos y así mantener una base de usuarios más amplia.

Si bien, el establecimiento de las condiciones de uso y normas comunitarias de Meta están cobijadas por la libertad de empresa y la aceptación del contrato se realiza en ejercicio de la libertad contractual, ciertas garantías de la libertad de expresión deben ser un límite para la creación y aceptación de las normas comunitarias de Instagram que hacen parte del contrato suscrito por los usuarios al momento de crear sus cuentas. En otras palabras, la autonomía de la voluntad derivada del artículo 333 de la Constitución Política y del 1602 del Código Civil que marca la relación entre Meta y los usuarios, encuentra en la libertad de expresión y sus garantías constitucionales y de estándares internacionales un límite. Esta lectura está sustentada en la interpretación que ha señalado la Corte Constitucional en sentencias como la C-934 de 2013, T-407A de 2018 y C-029 de 2022. Por ejemplo, en la sentencia C-029 de 2022, la Corte advierte que:

“la autonomía de la voluntad privada no se concibe como un poder ilimitado de autorregulación de los interés privados. Por el contrario, la autonomía de la voluntad privada encuentra límites en el principio de dignidad humana, los derechos fundamentales de las personas, la prevalencia del interés general (Art. 1 de la CP); (…)”

Este punto cobra mayor relevancia si se considera que el contrato suscrito por los usuarios de Meta está en el formato de “lo toma o lo deja”, de manera que, al no poder negociar el contenido, los usuarios se encuentran en una posición de desventaja. Por ello, la Corte Constitucional aclara que la facultad de intervención por parte del Estado en la autonomía de la voluntad busca “imponer límites y restricciones fundados en la protección de los derechos fundamentales, en especial de las partes débiles de la negociación y del interés general”[14]. Claro está, las limitaciones a la autonomía de la voluntad no avalan una interferencia en el ámbito y gestión privado de las empresas, pero sí aplican para preservar el bien común y “proteger los intereses sociales de los trabajadores, las necesidades colectivas del mercado, el derecho de los consumidores y usuarios, etc”[15]. Por último, la Corte Constitucional ha hecho énfasis en que el límite fundado en la protección a los derechos fundamentales se extiende no solo a la celebración del contrato, sino también a la ejecución o terminación del mismo[16].

A la luz de lo anterior, es evidente que los derechos fundamentales -incluida la libertad de expresión- son un límite para la autonomía de la voluntad de las partes, en concreto, del contrato suscrito entre Meta y los usuarios de Instagram.

Ahora bien, dentro del alcance de la libertad de expresión es necesario aclarar cuales garantías deben ser consideradas por las empresas -como Meta- en la creación, ejecución y terminación del contrato. Sobre este asunto, deben señalarse dos puntos: primero, en correspondencia con el principio de la libertad de empresa mencionada previamente, es claro que las empresas -con el fin de fijar su propio modelo de negocio- cuentan con un mayor margen para limitar la libertad de expresión frente a las cargas que tienen los Estados, los cuales deben proteger la expresión a excepción de los discursos prohibidos[17] y cualquier limitación que impongan a una expresión estará sujeta al cumplimiento de un test tripartito integrado por: (i) la legalidad de la limitación, (ii) consecución de objetivo legítimo mediante la limitación y (iii) la necesidad y proporcionalidad de la limitación en una sociedad democrática[18].

En consecuencia, y como segundo punto, las garantías para la libertad de expresión que deben ser observadas por las empresas al momento de celebrar, ejecutar y terminar un contrato se centran en: (i) asegurar que las condiciones contractuales, como las normas comunitarias, estén inspiradas y orientadas por los criterios del test tripartito y (ii) durante la ejecución del contrato, se dé cumplimiento a unas cargas de transparencia, debido proceso y no discriminación en la aplicación de las mismas. En concreto, las garantías de protección de la libertad de expresión y la actividad de las empresas de tecnología que moderan contenido en internet ha sido abordada por instrumentos de soft law como los Principios Rectores sobre las Empresas y Los Derechos Humanos de la ONU, los Principios de Manila Sobre la Responsabilidad de los Intermediarios, los informes presentados por el Relator Especial de la ONU para la Promoción y Protección de la Libertad de Opinión y Expresión, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (RELE) y las decisiones del Consejo Asesor de Meta.

Por ejemplo, en el informe A/HRC/38/35 de la Relatoría Especial de la ONU se indica sobre la moderación de contenido y las condiciones de uso de plataformas digitales que los Principios Rectores sobre las Empresas y Derechos Humanos y otras “normas no vinculantes” proporcionan orientación a las empresas, de manera que están sujetas a los “principios de diligencia debida, transparencia, rendición de cuentas y reparación”[19] al momento de limitar una opinión y expresión. Así mismo, la RELE ha indicado que: “las empresas deben comprometerse con el respeto y promoción de la libertad de expresión en sus políticas internas, en la ingeniería de producto, el desarrollo del negocio, el entrenamiento de sus empleados y otros procesos internos relevantes”[20] y que “En particular, en el diseño y conformación de sus términos de servicio y reglas de comunidad, las empresas no deben limitar o restringir la libertad de expresión de manera desproporcionada o innecesaria”[21].

Así pues, las condiciones de uso y normas comunitarias de Instagram fijan una serie de reglas que limitan la libertad de expresión, lo cual es aceptado por las personas usuarias al momento de crear la cuenta. Frente a esto, las garantías de la libertad de expresión deben ser un límite a la autonomía de la voluntad.

Conclusión: la importancia de leer los contratos a la luz de la Constitución.

En conclusión, las personas están facultadas para negociar su voz o, mejor, su silencio frente a información ajena de carácter empresarial y de su propia opinión o información. Sin embargo, al estar en juego el derecho fundamental a la libertad de expresión, es necesario leer los contratos de “silencio” de acuerdo con las garantías de la libertad de expresión, puntualmente las que se han asignado a las empresas como la transparencia, el debido proceso, la rendición de cuentas y la aplicación no discriminatoria de sus reglas. De manera que, no es plausible afirmar que las condiciones de uso y normas comunitarias de Meta son ajenas a la libertad de expresión. 

No obstante lo anterior, quedan varias preguntas por responder que puede que la Corte Constitucional aborde en razón al caso de Esperanza Gómez y Meta. Este caso, el que dio origen a las preguntas que guiaron este escrito, es, sin lugar a duda, un caso interesante y novedoso y la decisión de la Corte Constitucional ofrecerá mayor claridad sobre la relación entre la libertad de expresión y los contratos. En definitiva, será fundamental que el juez constitucional analice el caso integrando el derecho de los contratos con las garantías de derechos fundamentales. Es un debate que, además, tiene importancia no solo en Colombia sino en el mundo, pues otras Cortes también están en proceso de decidir cómo deben leerse las normas comunitarias y cómo debe actuar Meta al moderar contenido, todo a la luz de la libertad de expresión de los usuarios.

Referencias

[1] Para ver la sesión completa, puede visitarse el siguiente link: https://www.youtube.com/watch?v=SCPr0_pdjNw&t=7374s

[2] Sobre la naturaleza del contrato suscrito entre los usuarios y Meta Platforms Inc recomiendo la lectura del escrito “Responsabilidad contractual de Facebook: contratos de adhesión atípicos y redes sociales” de Daniela Moreno Martinez.

[3] En concreto, el autor hace referencia a la primera enmienda de la Constitución estadounidense en la cual se incluye el derecho a la libertad de expresión de los ciudadanos y el deber de protección por parte del Estado.

[4] Relatoría Especial Sobre la Libertad de Opinión y Expresión de la ONU (2011). “Comentario general No. 34”.

[5] Ibidem.

[6] Estrada A. (2019). “Acuerdos de confidencialidad”. Consultorio en Asuntos Legales. 9 (dic. 2019).

[7] Superintendencia de Sociedades (2020). Oficio 220-004231. 14 (ene. 2020).

[8] Remolina Angarita N. y Tafur Náder. G (2017). “Limitaciones de las cláusulas contractuales para determinar la naturaleza jurídica de la información y para proteger los secretos empresariales”. Revista La propiedad Inmaterial. 24 (dic. 2017), 145-165. DOI:https://doi.org/10.18601/16571959.n24.07  

[9] Superintendencia de Industria y Comercio (2020). Resolución número 25176 de 2020.

[10] El profesor Alan Garfield advierte: “contracts of silence are being used effectively to keep relevant and possibly important information out of the public domain”. Sobre este punto, cita como ejemplo el caso de la cancelación de la entrevista organizada por la cadena de televisión CBS  a Jeffrey Wigand, vicepresidente de la empresa Brown & Williamson Tobacco Company (conocida por aumentar la adicción a la nicotina), toda vez que estaba sujeto a un acuerdo de confidencialidad.     

[11] National Whistleblower Center. “What is a Whistleblower”.

[12] https://www.facebook.com/help/instagram/581066165581870/?helpref=hc_fnav

[13] https://www.facebook.com/help/instagram/477434105621119/?helpref=hc_fnav

[14] Corte Constitucional, sentencia T-407A de 2018. MP: Diana Fajardo Rivera.

[15] Corte Constitucional, sentencia C-029 de 2022. MP: Diana Fajardo Rivera.

[16] En la sentencia T-407A de 2018 se indicó que: “Si bien el principio de la autonomía de la voluntad, y la libertad contractual que de allí se desprende, siguen rigiendo las relaciones contractuales entre privados, bajo los postulados de la Constitución de 1991 dicha autonomía encuentra límites, entre otros, en la garantía de los derechos fundamentales, por lo que no es aceptable constitucionalmente que, amparándose en la autonomía de la voluntad, se vulneren los derechos fundamentales de una de las partes durante la celebración, ejecución o terminación de un contrato”.

[17] Los discursos prohibidos son: (i) Pornografía infantil, (ii) Incitación al genocidio, (iii) Incitación a la violencia y (iv) propaganda de guerra.

[18] Relatoría Especial Sobre la Libertad de Opinión y Expresión de la ONU (2011). “Comentario general No. 34”.

[19] Relatoría Especial para la Libertad de Opinión y Expresión (2018). “Informe del Relator Especial sobre la Promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión. A/HRC/38/35”.

[20] Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH (2017). “Estándares para una Internet libre, abierta e incluyente”.

[21] Ibidem.