La cláusula compromisoria es una especie de pacto arbitral que como negocio jurídico debe cumplir ciertos requisitos para su perfeccionamiento y prueba. Estos requisitos sin embargo no están regulados claramente en la Ley 1563 de 2012 (en adelante el “Estatuto Arbitral”). A falta de regulación expresa hay quienes piensan que esta es solemne y otros que piensan que es consensual. Como muchas respuestas en el derecho la respuesta puede ser depende.

Para delimitar el alcance de este texto, hay que aclarar que según el artículo 4 del Estatuto Arbitral la cláusula compromisoria tiene dos modalidades[1]. La primera es aquella en la que la cláusula compromisoria forma parte de un contrato (en adelante la “Cláusula Compromisoria Contractual”). La segunda modalidad consiste en que la cláusula compromisoria conste en un documento separado del contrato pero que haga referencia a este (en adelante la “Cláusula Compromisoria Separada”). La cuestión sobre la forma y prueba del pacto arbitral se da respecto de la Cláusula Compromisoria Contractual, pues respecto de la Cláusula Compromisoria Separada esta es solemne ya que el Estatuto Arbitral es claro en que debe constar en un documento en el que se exprese el nombre de las partes y se indique de forma precisa el contrato al cual accede[2]. De igual forma el artículo 6 del Estatuto Arbitral también es claro respecto de la solemnidad del compromiso al establecer que debe constar en un documento. Así las cosas, este texto se encargará de repasar los principales argumentos en torno al debate de la forma y prueba de la Cláusula Compromisoria Contractual para concluir que esta es consensual y no tiene restricciones probatorias.

Las reglas del perfeccionamiento de los negocios jurídicos se encuentran regulados en tres disposiciones. El artículo 1500 del Código Civil establece la distinción entre contratos solemnes, reales y consensuales[3]. El artículo 1502 determina las condiciones necesarias para obligarse dentro de las cuales se destaca el consentimiento[4]. Y, finalmente, el artículo 824 del Código de Comercio establece la consensualidad como regla general para el perfeccionamiento de sus contratos y obligaciones[5]. A estas tres normas habría que añadir la distinción doctrinal y jurisprudencial de solemnidades sustanciales (ad substantiam actus) y las solemnidades probatorias (ad probationem)[6].

Teniendo claro el marco general del perfeccionamiento de los negocios jurídicos hay que hacer referencia a las disposiciones del Estatuto Arbitral, en especial las que se refieren al pacto arbitral. Entre ellas se encuentran en especial los artículos 3, 4, 12, y 20. El artículo 3 define el pacto arbitral y sus efectos y además regula en su parágrafo el llamado pacto arbitral ficto, tácito o implícito, según el cual si una parte afirma la existencia del pacto arbitral y su contraparte no niega dicha afirmación se entenderá probada la existencia de este[7]. El artículo 4 regula las dos modalidades de la cláusula compromisoria como especie de pacto arbitral explicadas anteriormente. El artículo 12 establece que la demanda debe ir acompañada del pacto arbitral[8]. Y finalmente, el artículo 20 determina que el tribunal arbitral debe rechazar de plano la demanda cuando esta no esté acompañada de prueba de la existencia del pacto arbitral, sin perjuicio del pacto arbitral ficto[9].

De las anteriores normas se pueden desprender dos interpretaciones opuestas en relación a si la Cláusula Compromisoria es solemne o consensual[10]. De los promotores de la primera postura se encuentran personas como los doctrinantes como Hernán Fabio López[11], Hernando Herrera Mercado[12], María Cristina Morales de Barrios[13], Jorge Hernán Gil Echeverry[14], Bernardo Salazar Parra[15]; entidades como la Procuraduría General de la Nación[16]; e incluso existe una entrada en el Blog de Derechos de los Negocios de la Universidad Externado en la que sus autores defienden vigorosamente la solemnidad de la cláusula compromisoria[17].

En general, quienes se inclinan por la solemnidad se basan en que el artículo 4 del Estatuto Arbitral menciona que la cláusula compromisoria forme parte de un contrato o conste en un documento aparte. De ahí derivan que (i) la Cláusula Compromisoria Contractual deba constar por escrito o en algún otro documento como solemnidad sustancial y (ii) la imposibilidad de su prueba por otros medios como la confesión o testimonio lo cual descartaría la aplicación del pacto arbitral ficto pues toda solemnidad sustancial implica una solemnidad probatoria. Para reforzar su posición hacen referencia a los artículos 12 y 20 del Estatuto Arbitral que exigen que la demanda venga acompañada de prueba de la existencia del pacto arbitral so pena de rechazo, lo cual implica que este tenga que estar contenido en un documento e imposibilita en la práctica la aplicación del pacto arbitral ficto.

En la posición contraria, es decir entre quienes se decantan por la consensualidad, se encuentran destacados doctrinantes, árbitros y litigantes como Arturo Sanabria Gómez[18], Henry Sanabria[19],  Juan Pablo Cárdenas[20] y Jaime Arrubla[21]. Los argumentos para preferir la tesis de la consensualidad se basan principalmente en los artículos 3 y 4 del Estatuto Arbitral. Según el artículo 3, no sería necesario que el pacto arbitral -lo que incluye la Cláusula Compromisoria Contractual- conste en un documento pues la prueba de su existencia se puede derivar de una conducta de las partes consistente en que una parte afirme que existe y su contraparte no se oponga a ello. A su vez, el pacto arbitral ficto es una excepción expresa a lo dispuesto en los artículos 12 y 20, por lo cual queda descartada la necesidad una solemnidad sustancial o probatoria pues se está permitiendo la prueba del pacto arbitral sin necesidad de que esta conste en un documento o por escrito.

En lo relacionado con el artículo 4, el profesor Arturo Sanabria Gómez propuso, incluso desde antes de la entrada en vigencia del Estatuto Arbitral, que la redacción legal de la Cláusula Compromisoria Contractual permite la consensualidad. En su concepto, que hoy en día es compartido por Juan Pablo Cárdenas, el hecho de que el artículo diga que la cláusula compromisoria conste en un contrato no implica que deba constar por escrito. Ciertamente, los contratos pueden ser verbales o escritos. En concordancia con lo anterior, Gabriel Correa Arango da un argumento adicional al afirmar que, a diferencia de lo que sucedía en legislaciones anteriores, el Estatuto Arbitral no menciona la nulidad como sanción ante la ausencia de solemnidad como sucedía en legislaciones pasadas[22].

De este breve recuento se puede concluir que el Estatuto Arbitral no es claro en relación a si la Cláusula Compromisoria Contractual es solemne o consensual. No obstante, existen puntos coincidentes entre las posiciones respecto de las demás especies de pacto arbitral como la solemnidad de la Cláusula Compromisoria Separada y del compromiso[23].

Personalmente, en lo que se refiere a la Cláusula Compromisoria Contractual en el derecho privado, considero que la posición de la consensualidad es la más razonable y acorde con la teoría general del negocio jurídico. Mis razones son las siguientes:

1

En primer lugar, en materia civil y comercial al tenor de los artículos 824 del Código de Comercio y 1502 del Código Civil, así como en materia probatoria según el artículo 165 del Código General del Proceso[24], la solemnidad es la excepción y no la regla. Bajo esta lógica, tanto sustancial y probatoriamente, en los casos grises en los cuales no esté expresamente determinada una solemnidad debería preferirse la libertad de formas dada la aplicación restringida de las formalidades[25].

2

En segundo lugar, siguiendo el principio de interpretación lógica de que “cuando la ley no distingue no le corresponde al interprete hacerlo” es razonable pensar que el legislador cuando estableció en el artículo 4 del Estatuto Arbitral que la cláusula podía formar parte de un contrato incluyó aquellos que se celebran verbalmente al no excluirlos.

3

En tercer lugar, una interpretación teleológica del Estatuto Arbitral permite decantarse por la consensualidad. En efecto, uno de los objetivos enunciados en la exposición de motivos del Estatuto Arbitral, era difundir, impulsar y fortalecer el arbitraje nacional para garantizar el acceso a la justicia mediante la descongestión del aparato judicial y la concepción del arbitraje como un instrumento eficaz para la solución de conflictos[26]. La consensualidad es acorde con dicho propósito al evitar imponer requisitos adicionales de forma para acudir al arbitraje.

4

En cuarto lugar, un negocio jurídico debe ser en su totalidad solemne o consensual, no debe tener excepciones. Sostener que la cláusula compromisoria es solemne es francamente contradictorio con el pacto arbitral ficto. Como lo indica el principio aristotélico no se puede pretender que dos proposiciones opuestas sean igualmente válidas, o en otras palabras no es posible que una misma cosa sea y no sea al mismo tiempo. Por esta razón no considero que sea coherente sostener que la Cláusula Compromisoria Contractual es solemne, pero a la vez afirmar que tiene una excepción en el pacto arbitral ficto. Así las cosas, asumir la consensualidad de la Cláusula Compromisoria Contractual evita el problema de coherencia con el pacto arbitral ficto.

5

En quinto lugar, la exigencia de los artículos 12 y 20 del Estatuto Arbitral implica que la demanda debe venir acompañada de prueba del pacto arbitral so pena de rechazo; considero que tales disposiciones no prohíben la consensualidad. En efecto las dos normas pueden ser interpretadas de una forma sistemática con el resto del Estatuto Arbitral. Para cumplir con la carga impuesta en estos dos artículos bastaría entonces con que en la demanda se especifique cómo se va a probar la Cláusula Compromisoria Contractual dentro del proceso, como por ejemplo diciendo que esta se probará vía testimonios, confesión o indicios concretos. Esta interpretación además es acorde con el diseño del proceso arbitral pues la valoración de fondo de las pruebas para determinar la existencia de la cláusula compromisoria no debería realizarse en una etapa tan temprana como la admisión de la demanda, sino en una etapa posterior como lo sería la primera audiencia de trámite o en el mismo laudo en donde el tribunal arbitral decide luego de que haya un debate probatorio. Este argumento se fortalece aún más si se tiene en cuenta que los dos artículos en cuestión permiten excepcionar tal carga en un escenario más laxo probatoriamente como lo es el pacto arbitral implícito, en el que la existencia del pacto arbitral se deduce no a partir de medios de prueba aportados sino implícitamente del solo comportamiento de las partes en una etapa inicial del proceso.

6

En sexto lugar, un análisis histórico permite concluir que el Estatuto Arbitral, a diferencia de normas anteriores que regulaban el arbitraje como la Ley 105 de 1890, la Ley 105 de 1931 o el artículo 2011 del Código de Comercio, ya no sanciona con nulidad la ausencia de solemnidades. De lo anterior, a la luz de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, se puede inferir que la intención del legislador era permitir la consensualidad.

7

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia en el 2021 al estudiar en recurso de anulación parece sugerir que tanto en el arbitraje nacional como internacional, no se exigen formalidades para que las partes manifiesten su voluntad de someterse a la jurisdicción arbitral. Si bien esta consideración es un obiter dictum, la Corte en su razonamiento hizo referencia al parágrafo del artículo 3 del Estatuto Arbitral y concluyó que no era necesario que el consentimiento debiera constar por escrito[27].

Por las anteriores razones concluyo que la Cláusula Compromisoria Contractual es consensual y no tiene solemnidades sustanciales ni probatorias.

Sin perjuicio de lo anterior, se debe hacer una mención especial al pacto arbitral en materia de contratación estatal. Hoy en día, en virtud de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, la posición mayoritaria en el Consejo de Estado es la de considerar que la formalidad de que los contratos estatales consten por escrito se extiende también al pacto arbitral. No obstante, podría argumentarse que de conformidad con el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 y el artículo 2 de la Ley 153 de 1887, el Estatuto Arbitral es una norma posterior y especial que permite que la Cláusula Compromisoria Contractual sea consensual.

Para concluir, sería ideal que la comunidad arbitral y los congresistas aprovechen que hoy en día está en curso el Proyecto de Ley 009 de 2021 y consideren incluir en esta modificación una disposición que defina el debate sobre la posibilidad de la consensualidad del pacto arbitral, y tengan en cuenta que la tendencia a nivel internacional es a remover cualquier formalidad para la celebración y prueba de este pues como lo sugiere la CNUDMI en algunos casos complejos las formalidades resultan imposibles o poco prácticas[28].

Referencias

[1] Ley 1563 de 2012. Artículo 4. “Cláusula Compromisoria. La cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él. La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere.”

[2] Entendiendo que el concepto de documento es en el sentido amplio del artículo 243 del Código General del Proceso y no necesariamente significa que deba constar por escrito.

[3] Código Civil. Artículo 1500. “Contrato real, solemne y consensual. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.”

[4] Código Civil. Artículo 1502. “Requisitos para obligarse. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.”

[5] Código de Comercio. Artículo 824. “Formalidades para obligarse. Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad.”

[6] “Las solemnidades sustanciales son aquellas cuyo incumplimiento generan la inexistencia o invalidez del acto. (…) Las solemnidades probatorias son aquellas cuyo incumplimiento no genera la inexistencia o invalidez del acto, pero que en caso de litigio solo es posible probar la existencia del acto por medio de la formalidad establecida.”. Tribunal de Arbitramento. Polyban Internacional vs. Zofranca S.A. y otros. Cámara de Comercio de Cartagena. 14 de agosto de 2018. Pág. 56-57.

[7] Ley 1563 de 2012. Artículo 3. “Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral.”

[8] Ley 1563 de 2012. Artículo 12. “Iniciación del proceso arbitral. El proceso arbitral comenzará con la presentación de la demanda, que deberá reunir todos los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Civil, acompañada del pacto arbitral y dirigida al centro de arbitraje acordado por las partes. (…)”

[9] Ley 1563 de 2012. Artículo 21. “(…) El tribunal rechazará de plano la demanda cuando no se acompañe prueba de la existencia de pacto arbitral, salvo que el demandante invoque su existencia para los efectos probatorios previstos en el parágrafo del artículo 3o.”

[10] Para una recopilación amplia y comprensiva de los argumentos que soportan cada una de las posiciones y del desarrollo histórico que ha tenido la forma del pacto arbitral ver: Namén Baquero, David. “La forma del pacto arbitral en el nuevo estatuto arbitral nacional colombiano: ¿consensual o solemne?”. Revist@ E-Mercatoria, vol. 20, N° 1 enero – junio 2021.

[11] López Blanco, Hernán Fabio. “Glosas a ciertas normas del arbitraje nacional, Ley 1563 de julio 12 de 2012”, en Memorias del XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Primera edición. Universidad Libre Bogotá. Bogotá. 2012. Pág. 249 – 251. Disponible en https://letrujil.files.wordpress.com/2012/09/derechoprocesalfinal.pdf

[12] Herrera Mercado, Hernando. La impugnación del laudo arbitral: análisis legal y jurisprudencial. Tomo VI. Colección Arbitraje 360°. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá. 2022. Pág. 76.

[13] Morales de Barrios, María Cristina. “Recurso de anulación contra laudos arbitrales nacionales”, en Memorias del XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. 1ª edición. Universidad Libre Bogotá. Bogotá. 2012. Pág. 293-294. Disponible en https://letrujil.files.wordpress.com/2012/09/derechoprocesalfinal.pdf

[14] Gil Echeverry, Jorge Hernán. Régimen Arbitral Colombiano. Vol. I, 2ª Edición. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá. 2017. Pág. 192.

[15] Salazar Parra, Bernardo. “Redacción del pacto arbitral y la cláusula compromisoria en el derecho interno”, en La práctica del litigio arbitral: aspectos contractuales y procesales. Tomo II, Vol. I. Colección Arbitraje 360°. Herrera Mercado, Hernando y Mantilla Espinosa, Fabricio. Grupo Editorial Ibáñez. 2017. Pág. 93

[16] Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa. “Compilación normativa en conciliación y arbitraje”, en: Los mecanismos alternativos de solución de conflictos en Colombia +MASC. Estudios, Caracterización y Compilación normativa y jurisprudencial. Carrillo Flórez, Fernando y Gómez Lee, Iván Darío (eds.). Tomo II. Segunda Edición. Procuraduría General de la Nación e Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá. 2020. Pág. 174.

[17] Hoyos, Camilo y Marín Sebastián. “Algunas reflexiones sobre el arbitraje nacional colombiano”. Blog de Derecho de los Negocios. 2018. Disponible en: https://dernegocios.uexternado.edu.co/controversia/algunas-reflexiones-sobre-el-arbitraje-nacional-colombiano/#_ednref3

[18] Sanabria Gómez, Arturo. “La formación del consentimiento con relación al contrato de arbitraje. Oferta y Aceptación, en El Contrato de Arbitraje. Mantilla Espinosa, Fabricio y Silva Romero, Eduardo (coords.). Legis Editores y Universidad del Rosario. Bogotá. 2005. Págs. 155-157.

[19] Sanabria Santos, Henry. “El pacto arbitral como excepción previa”, en Memorias del XXXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal y Universidad Libre. Bogotá. 2015. Págs. 601, 609. Disponible en: https://www.studocu.com/co/document/universidad-externado-de-colombia/derecho-procesal/pacto-arbitral-henry-sanabria-santos/15614923

[20] Cárdenas, Juan Pablo. Módulo Arbitraje Nacional e Internacional. Confecámaras y Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2019. Pág. 48. Disponible en: https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/sites/default/files/biblioteca/m1-1.pdf

[21] Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles: Contratos Contemporáneos. 3ª Edición. Legis Editores y Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2013. Pág. 255.

[22] Correa Arango, Gabriel. Comentarios al Estatuto De Arbitraje y Amigable Composición / Ley 1563 De 2012. 1ª Edición. Temis. Bogotá. 2013. Pág. 45.

[23] El artículo 6 del Estatuto Arbitral exige que el compromiso conste en un documento.

[24] Código General del Proceso. Artículo 165. “Medios de Prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales.”

[25] “(…) es lo usual que se admitan libremente los diversos medios de prueba para demostrar la mayoría de los hechos, dado que solo en casos especiales es que la ley exige determinado tipo de prueba, de manera que la conducencia siempre estará determinada por la existencia de normas donde, de manera expresa, se requieran específicos medios de prueba respecto de ciertos hechos.” López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso: Pruebas. Tomo III. Dupré Editores. Bogotá. 2019. Págs. 115-116 y 130.

[26] Imprenta Nacional de Colombia. Gaceta del Congreso N° 542 del 29 de julio de 2011. Pág. 18. Disponible http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2011/gaceta_542.pdf

[27] “De otro lado, en lo referente a la ausencia de manifestación expresa de la contratante para someterse a la jurisdicción arbitral, que dice la recurrente debe constar por escrito, cabe recordar que el juez plural arbitral tuvo por acreditado este requisito con fundamento en lo previsto en el artículo 69 de la reseñada ley de arbitramento, que suavizó la prueba de esta formalidad, ‘al otorgar efectos jurídicos a cualquier acto inequívoco de sometimiento a este mecanismo de solución de controversias, al margen de su forma de expresión’, que para el caso concreto fueron las actuaciones efectuadas por la convocada durante la etapa precontractual y la ejecución del contrato de APT. En ese sentido, queda claro que la aceptación de un acuerdo de arbitraje puede ser expresa o tácita, sin importar si es nacional o internacional, máxime cuando, como bien lo anotó el panel arbitral criticado, el legislador autorizó una especie de pacto arbitral implícito o consentido en el parágrafo del artículo 3° de la Ley 1563 de 2012” Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia SC5288-2021 del 1 de diciembre de 2021. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. Págs. 55-56.

[28] CNUDMI. Nota Explicativa Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional. Naciones Unidas. Nueva York. 1985 (enmendada en 2006). Págs. 30-32. Disponible en https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/07-87001_ebook.pdf