Antecedentes

El 9 de Noviembre de 2011 se celebró un contrato de promesa de compraventa entre BBVA Asset Management S.A., en calidad de vocera del patrimonio autónomo “Fideicomiso Fidugan Lote Portal Real de Suba”, como promitente vendedor y una promitente compradora no identificada. El objeto del contrato eran 6 lotes ubicados en la parcelación la Conejera de la localidad de Suba de Bogotá D. C. Las partes estipularon un precio de siete mil trescientos millones de pesos ($7.300’000.000) pagaderos así: dos mil quinientos millones de pesos ($2.500’000.000) al momento de suscripción de la promesa y el saldo de cuatro mil ochocientos millones de pesos ($4.800’000.000), al momento de suscribir el contrato prometido. Adicionalmente, el primer saldo fue nominado por las partes como Arras de retracto, previendo que de presentarse «incumplimientodel promitente comprador éste perdería las arras, y en caso que lo propio ocurriera con el promitente vendedor, este las restituiría dobladas». Sin embargo, dado que la promitente compradora tuvo serias dificultades con el pago acordado, el 29 de Noviembre se  suscribió un OTRO SÍ donde la posición contractual fue asumida por los demandados Innovarq Construcciones SA, Inversiones y Descuentos Ltda. y Jorge Enrique Gómez Vargas, dejándose plasmado el conocimiento por ellos de las estipulaciones iniciales.

No obstante, llegado el 29 de Noviembre de 2011, fecha pactada para el otorgamiento de la escritura pública, los promitentes compradores no cumplieron con su obligación ya que carecían de liquidez. Es por lo anterior que la entidad bancaria, en calidad de vocera del patrimonio autónomo, pretende que se declare el incumplimiento respecto al contrato y que los demandados pierdan el valor de las arras. Por otro lado los demandados, en la contestación de la demanda, propusieron excepciones de mérito tituladas “incumplimiento de la parte demandante de sus obligaciones y cumplimiento de las suyas por el demandado y que la estipulación sobre las arras no expresa taxativamente que las mismas sean retractatorias”.

Decisión De Los Jueces De Instancia

Mientras que el juez de primera instancia negó las pretensiones de la entidad bancaria, la sentencia impugnada discutió el incumplimiento por la parte demandada y la calidad de las arras pactadas. En primer lugar, el sentenciador indicó que los demandados carecían de justificación para relevarse de cumplir la obligación principal, en este caso la suscripción de la escritura publica de venta. La impugnación resaltó que el acuerdo de las arras era contradictorio en tanto que mientras se denominaron arras de retracto, las partes derivaron de ella los efectos de una cláusula penal, al indicar que ¨el incumplimiento¨ de las partes haría que una las perdiera y que la otra las restituyera dobladas. Pero, indico que no existía duda sobre la calidad de arras de retracto y, como ninguno de los contratantes se retractó, no cabía la sanción reclamada en la demanda. Como manera de cierre, el sentenciador infirió que los contratantes quisieron entregarle otro alcance a las arras de retracto al emplearlas como clausula penal.

Mientras tanto, en la demanda de casación, se resalta que se estableció una simbiosis inaceptable en cuanto al entendimiento del pacto convencional, teniendo en cuenta que las disposiciones legales siempre serán supletorias de la voluntad contractual. Es por lo anterior que, antes del fallo que será discutido próximamente por la Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil, el contrato se halló resuelto por incumplimiento y se condenó a la parte demandada a perder el valor de las arras convenidas, teniendo en cuenta que la naturaleza de las mismas era, en realidad, la de una cláusula penal.

Problemas Jurídicos

Ante estos hechos, se pudieron extraer dos problemas jurídicos de vital importancia contractual que se intentarán responder de la mejor manera según las consideraciones de la Corte: 1.¿Puede un pacto, en el que se establece una consecuencia monetaria por el incumplimiento de una obligación, ser considerado arras de retracto? y 2. ¿ Es eficaz la interpretación contractual de un juez si su decisión delimita, reforma o completa las estipulaciones de las partes?

Consideraciones De La Corte

Sobre el primer problema jurídico:

La Corte se dedica a describir el fin de las arras al mencionar que entre sus propósitos se encuentra, en primer lugar, la confirmación de un negocio jurídico al constituir una señal de confirmación del convenio, las cuales se denominan arras confirmatorias. En segundo lugar, la facultad a los contratantes para desistir o retractarse del contrato, asumiendo la parte que las ha dado a perderlas y quien las ha recibido a restituirlas dobladas, denominadas arras de retracto. En tercer lugar, la confirmación del acuerdo y la aseguración de su ejecución, pacto que se asemeja a la estimación anticipada de perjuicios y por ende se denomina arras confirmatorias penales.

Por otro lado, clasifica a las cláusulas penales como el acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios, para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones. Estas comparaciones son de vital importancia para la decisión de la sala.

Basado en lo anterior, la corte indica que cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. Adicionalmente, refiere que se entenderá que las partes han pactado una cláusula penal.

Es por lo anterior que, como lo indica la sala, no pueden asimilarse el medio de retracto y el incumplimiento del contrato, las que además de ser distintas son excluyentes. Tomando esta información, resulta evidente que, con respecto al primer problema jurídico mencionado, la respuesta es la siguiente: No Puede un pacto, en el que se establece una consecuencia monetaria por el incumplimiento de una obligación, ser considerado arras de retracto.

Sobre el segundo problema jurídico:

La Corte discute que el intérprete debe tener en cuenta diversos factores que inciden en los acuerdos contractuales de las partes y es así que puede suceder que las provisiones de los contratantes sean incompatibles con normas jurídicas imperativas. Es en tales casos que la sala debe proceder a una reconstrucción de regla contractual, la cual tiende a delimitar, reformar o completar las estipulaciones de las partes.

La Sala destaca que a esto no le sigue que el sentenciador tenga plena libertad, sino que debe encaminarse a determinar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de las partes. Tal como lo dispone la corte, “Todas estas directrices, en últimas, tienen el confesado propósito de evidencias la común voluntad de los extremos de la relación negocial”.

En concreto, teniendo la anterior información en cuenta, con respecto al segundo problema jurídico mencionado, la respuesta es la siguiente: Sí es eficaz la interpretación contractual de un juez si su decisión delimita, reforma o completa las estipulaciones de las partes.

Decisión

La Sala decide no casar la sentencia proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito judicial de Cundinamarca, en la cual no se casó la decisión de segunda instancia en la cual, si bien se resaltaba el incumplimiento contractual de la parte demandada, se cambió la naturaleza del pacto convenido entre las partes. Como manera de cierre, la decisión de la sala demuestra que cualquiera estipulación entre las partes sigue los efectos pactados y que  la intención de los contratantes debe estar más allá que lo literal de las palabras.

Crítica

Resulta claro que la corte intentó resaltar la significancia de la regla contractual de primacía de la realidad, aunque fuera titulada de una manera distinta. Esta regla, junto con la eficacia contractual, sea de pactos convencionales o del contrato en sí, jugaron un rol notable para la tan controversial decisión de la sala. Sin embargo, más allá de entender que el pacto mencionado no contaba con las características para ser considerado un pacto de arras, quisiera resaltar la importancia de los principios contractuales discutidos en la sentencia y la pugna superficial, en mi parecer, que fue creada. En primer lugar, es primordial referirnos al artículo 886 del Código de Comercio para entender los efectos que la ley le da a las arras de retracto, “ Se entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas dobladas el que las haya recibido.” (CDR, 1971) Es evidente que no se menciona la palabra “incumplimiento” y que las arras de retracto, de ninguna manera, son pactadas en caso del mismo. No obstante, y he aquí la pugna superficial que se puede reflejar en la decisión de la corte  ¿Habrá aquí un debate entre autonomía de la voluntad y primacía de la realidad contractual?

En primer lugar, es necesario revelar que, como demuestra la clausula contractual discutida, las partes pretendían pactar un pacto de arras de retracto y, adicionalmente, establecer una pena por el incumplimiento. Lo anterior se evidencia de varias maneras, pero es de importancia referirnos a la tan criticada clausula cuarta del contrato:

“«ARRAS: La suma de que trata los numerales (i) y (ii) de la cláusula anterior, se entenderá entregada por la PROMETIENTE COMPRADORA a la PROMETIENTE VENDEDORA en calidad de arras de retracto. En consecuencia, en caso de incumplimiento por parte de la PROMETIENTE COMPRADORA, esta perderá las arras y si el incumplimiento es de la PROMETIENTE VENDEDORA, ést[a] devolverá a la PROMETIENTE COMPRADORA el doble del valor entregado como arras, sin necesidad de requerimiento ni constitución en mora de la parte incumplida en cualquiera de los casos»”

Resulta patente el hecho de que las partes intentaron pactar, como lo indica la primera parte de la cláusula, unas arras de retracto, sin embargo, al introducir el factor del incumplimiento se desviaron hacia los efectos de la cláusula penal. Por último, podemos volver a ver relucir la naturaleza de las arras de retracto con la sanción estipulada, como la Corte menciona en la sentencia, donde una parte las pierde y la otra las devuelve dobladas. En este momento es cuando fijamos que la Sala intentó buscar la intención y voluntad real de las partes al demostrar que la cláusula discutida se trataba de una cláusula penal. Sin embargo, y he aquí la pugna mayor, se puede evidenciar que la voluntad de las partes también iba dirigida a pactar unas arras de retracto, en aplicación de la autonomía de la voluntad. Por consiguiente, si bien la Corte resaltó la real voluntad de las partes, la intención de elaborar un pacto de arras fue completamente suprimida. Es por lo anterior que, si bien la decisión de la Sala demuestra una evolución necesaria en la esfera contractual, nos deja con la duda de los límites a la autonomía de las partes.