“ Y dijo él, encuentre alguna cosa (…) como un préstamo disfrazado de arrendamiento, que sea un arrendamiento sin intención de arrendar, provisto de una promesa de venta que compromete sobre todo al beneficiario de la promesa, y que constituya al mismo tiempo una hipoteca sin que se cumpla ninguna formalidad (…) Resumiendo, alguna cosa que derrote a los malditos juristas, levante a unos contra los otros, les intrigue y les inquiete”

Champaud: Leasing, en Renaissance de phénoméne contractuel, Faculté de Droitde Liege, Le haye, 1971

El Leasing Financiero es un contrato atípico en tanto “no se halla copiosamente regulado en nuestro ordenamiento jurídico, ni se adecua a plenitud con las figuras ya reconocidas por el legislador (…)”[1] No obstante lo anterior, esto no significa que sea un contrato carente de regulación. Como de manera clara lo define Morillas Jarillo, M.J, dicho contrato es una figura contractual “nominada, legislativamente atípica, pero socialmente típica”[2].

Considerando lo anterior, este artículo pretende realizar un análisis de la regulación de dicho contrato a partir de la expedición de la Ley 1676 de 2013 “Ley de Garantías Mobiliarias” y la visión que dicha Ley trae sobre la noción de patrimonio y principio de universalidad concursal. Se propone que la Ley 1676 de 2013 lleva a re-conceptualizar el principio de universalidad en los procesos de insolvencia y, en esa medida, a modificar el tratamiento que se le da a los bienes objeto de contratos de Leasing Financiero dentro de los activos del deudor concursado.

Así las cosas, tradicionalmente el contrato de Leasing Financiero ha sido definido por la Corte Suprema de Justicia Colombiana como “(…) un tipo de negocio jurídico de carácter comercial, mediante el cual se entrega un bien a una persona o a una sociedad para que lo usen con la obligación de pagar un canon durante un tiempo determinado, con la opción de compra al finalizar el mismo”[3].

Como se observa, la anterior definición tiende a asociar el contrato de Leasing Financiero con el contrato de arrendamiento. Incluso, dentro de esa definición se hace una apropiación de la terminología del contrato arrendamiento pues, por ejemplo, se habla del uso del bien objeto de Leasing, así como del pago de un canon, entre otros términos.

Sin embargo, en la práctica, al hablar de Leasing Financiero pareciera estar haciéndose referencia a un negocio jurídico en el que el objeto del contrato, así como su causa, distan sustancialmente de los predicables de un contrato de arrendamiento. Solo para mostrar algunas diferencias, se enuncian las siguientes:

1.

Objeto y causa: en el arrendamiento, el objeto del contrato es el uso del bien por parte del arrendatario, por un periodo de tiempo limitado, en el que éste paga al arrendador un canon por dicho uso. Por tanto, la causa o móvil que lleva a las partes a su celebración es, por una parte, los réditos que el arrendador puede recibir por el uso del bien y, por la otra, el derecho al uso y goce del bien para los fines dispuestos en el contrato por parte del arrendatario.

Por su parte, en el contrato de Leasing Financiero, el objeto del contrato es la financiación del bien objeto de Leasing para la adquisición de su propiedad por parte del “Locatario” o “arrendatario financiero”, una vez terminado el pago de las cuotas. Por tanto, la causa que lleva a las partes a celebrar el acuerdo, es la estructuración de un mecanismo contractual de financiación en el que, sin la transferencia de la propiedad del bien por parte de la sociedad de Leasing, el “Locatario” o “arrendatario financiero” va pagando el valor de dicho bien a través de una serie de cuotas, teniendo el derecho al uso del bien durante el tiempo en que está pagando, y con la posibilidad de ejercer una opción de compra para la adquisición de su propiedad una vez terminado el pago de las cuotas[4].

2.

Cuotas o canon: en el arrendamiento, el canon es una retribución al uso del bien por parte del arrendatario, mientras que, en el contrato de Leasing Financiero, dicho canon no “responde al concepto de renta que compensa la privación temporal del bien por parte del propietario”[5], sino que responde a la devolución del importe abonado por la sociedad de Leasing, más intereses, “que es una carga financiera que constituye propiamente el beneficio de la arrendadora financiera”[6].

3.

Cláusulas de vencimiento anticipado: este tipo de cláusulas no son posibles dentro del contrato de arrendamiento tradicional, pues lo que justifica la causación del pago es, precisamente, el uso del bien, y, por tanto, ante el impago de uno de los cánones de arrendamiento, será dicha cuota la única que resulte exigible. Las cuotas no vencidas no serán exigibles[7].

A su vez, en el contrato de Leasing sí es posible pactar este tipo de cláusulas, de esta manera, la sociedad de Leasing puede dar por vencida anticipadamente la financiación, exigiendo el pago total previsto en el cuadro de amortización del contrato. Lo anterior es posible dado que en el contrato de Leasing se está ante pagos (cuotas) pro rei (la adquisición del bien) y no pro uso rei (el derecho al uso del bien)[8].

Finalmente, para terminar esta caracterización del contrato de Leasing realizada en clave de las diferencias que tiene con el contrato de arrendamiento, es necesario identificar cuál es el rol de la opción de compra de dicho contrato. Frente al particular, resulta bastante ilustrativo lo mencionado por Francisco González Castillo, quien manifiesta que: “La opción de compra se paga durante toda la vida del contrato, en la medida en que cada una de las cuotas del contrato incluye una parte de la amortización del precio del bien, (por lo que) es más una facultad o derecho de adquisición”[9], en ese orden de ideas, “la opción de compra no debe identificarse con el llamado valor residual”[10].

Dicho lo anterior, resulta evidente que el “leasing es un contrato de financiación, que utiliza instrumentalmente la estructura arrendataria”; es decir, una especie de eufemismo en el que una operación pro rei termina siendo percibida y tratada, como una operación pro uso rei.

Ahora bien, desde la perspectiva del contrato de Leasing Financiero como un esquema de financiación, dicho contrato tiene una visible función de garantía, que se soporta en que la propiedad del bien esté en cabeza de la sociedad de Leasing, lo que le permite a dicha sociedad, ante un supuesto de incumplimiento, iniciar un proceso de restitución del bien.

Frente a este tipo de esquemas contractuales, con una evidente función de garantía, reaccionó la Ley 1676 de 2013, que “hace una profunda redefinición funcional del concepto de garantía (…).”[11] En particular, se pasó de una definición meramente formal de la garantía a una definición funcional, tal y como se evidencia del inciso 1 del artículo 3 de la Ley en mención, el cual señala que: “Independientemente de su forma o nomenclatura, el concepto de garantía se refiere a toda operación que tenga como efecto garantizar una obligación” .

Además, en lo que respecta a la insolvencia, trae un cambio sustancial en la percepción de lo que hace parte del patrimonio sujeto a insolvencia. Bajo esta ley, dicho patrimonio consiste en los derechos que efectivamente tiene a su cabeza el insolvente, y no en los bienes que él tenga en su patrimonio en términos formales. En esa medida, los derechos del deudor sobre los bienes de terceros entran dentro del patrimonio de la insolvencia[12].

El cambio anterior implica una redefinición del principio de universalidad que subyace todo el régimen de insolvencia; principio que tiene dos dimensiones: una subjetiva y otra objetiva. La universalidad objetiva define qué bienes deben estar en el patrimonio de la insolvencia, mientras que la subjetiva establece qué acreedores entran en el proceso de insolvencia y qué grado de protección deben tener[13]. Este escrito se centrará en la dimensión objetiva, pues es precisamente dicha dimensión la que tiene implicación en la redefinición del contrato de Leasing Financiero.

Así las cosas, y considerando todo lo antes dicho, la redefinición del contrato de Leasing por medio de lo establecido en la Ley 1676 de 2013, se concreta en los siguientes dos puntos:

En primer lugar, el Leasing Financiero es un contrato de financiación, que hace las veces de un vehículo contractual con fines de garantía, razón por la que le son aplicables las normas contenidas en la Ley 1676 de 2013. En segundo lugar, derivado de la dimensión objetiva del principio de universalidad contenida en la Ley 1676 de 2013, el bien objeto de Leasing, dentro de un proceso de insolvencia del “Locatario”, tendrá que hacer parte del patrimonio objeto de insolvencia. Lo anterior bajo el entendido de que el derecho que tiene el “Locatario” o “arrendatario financiero” sobre el bien objeto de Leasing, es un “derecho de dominio sujeto a una condición suspensiva”; condición que sería el pago total de las cuotas, así como el ejercicio de la opción de compra.

De estos dos puntos, se concluye entonces que el bien objeto de Leasing, en caso de ser un bien mueble, estará cubierto por las disposiciones que el régimen de garantías mobiliarias contempla para los procesos concursales. La primera consecuencia que esto genera es que la entidad de leasing -como acreedor garantizado – deberá inscribir su garantía en el Registro de Garantías Mobiliarias para que sea oponible a terceros. Esta inscripción es fundamental, principalmente para que, en caso de que el “Locatario” se someta a un proceso de liquidación, el bien objeto de Leasing pueda ser usado de manera preferente para el pago de la acreencia, y evitar así que entre al patrimonio en liquidación como un bien más con el que se pueden satisfacer los demás créditos del deudor insolvente[14].

Igualmente, el carácter de garantía mobiliaria comprendido en el contrato de Leasing implica que, en caso de incumplimiento por parte del “Locatario”, la entidad, además de acudir a la ejecución judicial regulada por el Código General del Proceso, podrá optar por los mecanismos extrajudiciales contenidos en la Ley 1676 de 2013: el pago directo y la ejecución especial de la garantía. Para ejercer el pago directo, el acreedor -entidad de Leasing- deberá cerciorarse de que en el contrato quede pactado dicho mecanismo de ejecución, pues, de lo contrario, y al no contar con la tenencia del bien en virtud del derecho de uso que concede el Leasing, no podrá acudir a este método. Asimismo, en caso de optar por la ejecución especial de la garantía, también será necesario que en el contrato exista acuerdo respecto a este punto, estando además permitido que las partes fijen las condiciones puntuales bajo las cuales se llevará a cabo la enajenación del bien.

Finalmente, y teniendo en cuenta la función económica que hay detrás del contrato de Leasing Financiero, así como las modificaciones en su concepción desde la perspectiva de la Ley 1676 de 2013, de las reflexiones antes expuestas es posible concluir que:

1.

El contrato de Leasing Financiero hace un uso superficial e instrumental de la estructura del arrendamiento, pues dichos contratos, en su objeto y causa, no son asimilables.

2.

En el caso del contrato de Leasing, su estructura está más relacionada con un contrato de financiación para la adquisición de un bien. Por tanto, dicho contrato es un ejemplo de la instrumentalización de la propiedad con fines de garantía, lo que es explicable desde una función económica e instrumental de dicho contrato.

De esta manera, a través de la manifestación del poder de la voluntad de las partes, y de la flexibilidad de las instituciones contractuales a su servicio, los contratos han asumido el rol de ser arquetipo de esquemas de garantía.

3.

Con la visión funcional del concepto de garantía, introducida en la Ley 1676 de 2013, y la posibilidad de denominar al contrato de Leasing Financiero como de garantía, se rompe el paradigma de que las garantías sólo pueden darse sobre bienes del deudor. Por el contrario, puede haber una garantía con un bien que formalmente es de propiedad del acreedor, pero sobre el cual el deudor tenga derechos, tal y como sucede con el contrato de Leasing.

Lo anterior considerando que, desde la perspectiva de las nociones de patrimonio y principio de universalidad objetivo, el patrimonio consiste en los derechos que efectivamente tiene a su cabeza el insolvente, y no en los bienes que éste tenga en su patrimonio en términos formales.

Referencias

[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia No. STC10381 del 05 de agosto de 2019. M.P: Luis Armando Tolosa Villabona. Radicado No. T1100102030002019-02160-00

[2] Morillas Jarillo, MJ., Algunos aspectos del leasing de aeronaves en España. RDM, 1993, PÁGS. 471-586

[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas. Sentencia No. STP7250, del 03 de junio de 2014. M.P: Eugenio Fernández Carlier. Radicado No. 73583

[4] Gorka Horacio, Galicia Aizpurua. (2014) Fiducia, leasing y reserva de dominio. Ed., Reus, Madrid, España. Pág. 72.

[5] González Castillo, Francisco (2017). Capítulo XX, Leasing y Concurso. En: Jurisprudencia y Concurso (Estudios sobre la doctrina de la Sala primera del Tribunal Supremo formada en aplicación de la Ley Concursal). Director (a) García Cruces, José Antonio. Ed. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España. ISBN: 9788491433576. Texto dentro del que se cita la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Barcelona. Sentencia del 6 de febrero de 2013.

[6] Ibem.

[7] Ibem. Texto dentro del que se cita la Sentencia del Tribunal Supremo Español del 28 de julio de 2011.

[8] Ibem.

[9] Villar Uribarri, Jose Manuel. (1993). Régimen Jurídico del Leasing. Cuestiones Mercantiles, Fiscales Y Penales. Ed., EDERSA., Madrid (1993)

[10] González Castillo, Francisco (2017). Capítulo XX, Leasing y Concurso. En: Jurisprudencia y Concurso (Estudios sobre la doctrina de la Sala primera del Tribunal Supremo formada en aplicación de la Ley Concursal). Director (a) García Cruces, José Antonio. Ed,. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España. ISBN: 9788491433576.

[11] Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220-226554 del 12 de diciembre de 2014.

[12] Hidvegi, S. (2014) Insolvencia y garantías reales. Ponencia presentada en el foro: Ley de garantías mobiliarias. 20 de febrero de 2014.

[13] Ibem.

[14] Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220-226554 del 12 de diciembre de 2014.