Antecedentes

Publinet.com.co Ltda. fue constituida en el año 2000 y tenía como objeto social la elaboración y comercialización de publicidad a través de la internet. El 25 de abril de 2005 celebró un contrato para la prestación del servicio de hosting con Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. En virtud del contrato, Colombia Telecomunicaciones se obligó a ceder un espacio de almacenamiento en sus servidores con el fin de que Publinet almacenara su sitio web. Adicionalmente, se pactó que Publinet estaría obligado a realizar los actos de mantenimiento que requirieran los elementos de computación de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. En una de sus cláusulas se convino que, ante la imposibilidad de reparar los equipos, se suspendería el contrato.

Durante la ejecución del contrato, un especialista a cargo de Publinet hacia monitoreo remoto de los equipos utilizados por Colombiana Telecomunicaciones para prestar  el servicio de hosting, pues estos debían permanecer al interior de las instalaciones de esta última. Asimismo, durante la vigencia del contrato –específicamente desde el mes de diciembre de 2003- Publinet realizó múltiples pagos de forma tardía, sin que se suspendiera el servicio por parte de Colombia Telecomunicaciones.

El 25 de febrero de 2004, a causa de la imposibilidad de solucionar una seria de fallas en los equipos remotamente, Publinet remitió comunicación a Colombia Telecomunicaciones solicitando autorización para el ingreso a sus instalaciones para retirar los equipos. En esa misma fecha, también se le informó a Colombia Telecomunicaciones la intención de actualizar los equipos y el software, por lo cual se pidió la suspensión temporal del servicio, así como de la facturación. Posteriormente, el 13 de diciembre de 2004, Colombia Telecomunicaciones respondió que no era viable la suspensión del contrato debido a su naturaleza. A su vez, negó la autorización para el retiro de los equipos hasta tanto no finalizara la relación contractual. Después, el 10 de febrero de 2006, Colombia Telecomunicaciones le comunicó a Publinet su disposición de devolver los equipos. Empero, ratificó que la alianza entre las partes aún no estaba culminada, por lo que se continuaría con la facturación del servicio.

Publinet.com.co Ltda. demandó a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP con el fin de que se declarara que: (i) entre las partes existió un contrato de hosting; (ii) la demandada hizo imposible su cumplimiento al impedir el acondicionamiento de los equipos; y (iii) que ante esto era deber de la accionada suspender la ejecución del contrato. Asimismo, Publinet solicitó que se condenara a Colombia Telecomunicaciones a resarcir los perjuicios causados.

Fallos de primera y segunda instancia

El juzgador de primera instancia proclamó civilmente responsable a Colombia Telecomunicaciones de incumplir el contrato de hosting. Para llegar a tal conclusión, señaló que la demandada incumplió lo convenido, en tanto no permitió el ingreso a sus instalaciones a los dependientes de Publinet para acondicionar los equipos de cómputo. Sin embargo, el Tribunal revocó la decisión del ad quo, pues encontró probada la excepción de contrato no cumplido. Al respecto, señaló que el demandante no acreditó que Colombia Telecomunicaciones no hubiera suspendido el servicio por la tardanza en los pagos.

Problema jurídico

¿Debe prosperar la excepción de contrato no cumplido cuando el que la alega ha creado en su contraparte una expectativa legitima de que sus incumplimientos previos eran tolerables?

Consideraciones de la Corte

Antes que nada, la Corte realizó un análisis de los cargos formulados por el accionante contra la sentencia del ad quem, dando como prospero uno de ellos por error factico del Tribunal. En ese orden de ideas, la Corte Suprema profirió sentencia sustitutiva donde se abordan la naturaleza y las características del contrato de hosting, y se resolvieron los reparos de la accionada.

En primer lugar, la Corte recalcó que nuestro sistema jurídico tiene como base que los contratantes pueden celebrar cualquier negocio jurídico, sin importar si este ha sido reconocido por el legislador, teniendo solo como limites el orden público, la buena fe, la moral social y las buenas costumbres. En desarrollo de la cuarta revolución industrial, las necesidades y exigencias de las actividades económicas han planteado un conjunto de desafíos que las regulaciones decimonónicas actuales no pueden resolver satisfactoriamente. De allí que surgiera una nueva categoría contractual, conocida como contratación informática, que tiene como finalidad la prestación de servicios informáticos, entendiendo estos últimos como:

[L]os elementos materiales que componen el hardware, su unidad de procesamiento, los periféricos, y todos los otros equipos que componen el soporte físico del elemento informático, así como los bienes inmateriales, que proporcionan las órdenes, los datos, los procedimientos y las instrucciones en el tratamiento automático de información, cuyo conjunto constituye el soporte lógico del elemento informático[1].

Adicionalmente, la expansión de la red mundial de computadoras -internet- y del comercio electrónico, engendró una nueva oleada de negocios jurídicos atípicos, tales como el acceso a internet, el alojamiento web, publicidad en línea, registro de nombres de dominio, prestación de correo electrónico, entre otros. Por su naturaleza atípica, estos contratos podrán ser: (i) sui generis, cuando sus cláusulas no se corresponden con las de los contratos típicos; o (ii) complejos, cuando adoptan cláusulas propias de contratos típicos.

En segundo lugar, la Corte analizó la características y obligaciones que nacen del contrato de hosting. Para ello, se debe tener en cuenta que la adquisición, mantenimiento y conexión de servidores a la internet supone costos inasumibles para los usuarios que no se especializan en explotar económicamente esta activad; en consecuencia, personas especificas ofrecen en el mercado la disponibilidad de espacio en sus servidores, para que terceros alojen información que estará disponible en línea. Este negocio jurídico es aquel en que una de las partes, denominada proveedor o hosteador, se obliga a ceder un espacio de almacenamiento de su servidor con el fin de que otra parte, denominada cliente o usuario, almacene allí su sitio web. Adicionalmente, dicho servidor deberá estar conectado a internet, quedando accesible a la red la información almacenada. La locación que tiene como objeto el contrato es un bien inmaterial consistente en el espacio en línea.

Posteriormente, esta corporación hizo importantes precisiones sobre las distintas modalidades de alojamiento, teniendo en cuenta variables como la exclusividad del servidor y los servicios prestados por el proveedor. En lo que respecta a lo primero, se diferencian los hospedajes compartidos, exclusivos y co-situados. Serán compartidos aquellos donde el proveedor pone a disposición de distintos usuarios un espacio dentro del servidor, para que ellos alojen su información dentro de los lapsos pactados. El hosting exclusivo consiste en aquel donde el proveedor destina un servidor dedicado exclusivamente para que el usuario almacene su sitio web, quien podrá disponer de toda su capacidad y sistemas operativos. Por último, el hospedaje co-situado se diferencia de los anteriores, pues es en el que el servidor es de propiedad del usuario, quien lo configura y se obliga a su mantenimiento; mientras que al hosteador le corresponde cuidarlo en sus instalaciones y garantizar su conexión a la red.

Por otra parte, debe diferenciarse entre hosting restringido y ampliado. En el primero, el proveedor se obliga a reservar un espacio de almacenamiento para uso exclusivo del cliente, junto con el disfrute de otros servicios conexos a esta disponibilidad (v.gr. garantía de conexión, disponibilidad de acceso, mantenimiento, etc.) En el ampliado, adicionalmente, se incluyen servicios en favor del usuario, tales como el suministro de correo electrónico, la gestión de archivos, y la disponibilidad de áreas especializadas en blogs y ventas.

Este contrato atípico se caracteriza de la siguiente manera:

1. Bilateral, puesto que ambas partes asumen obligaciones en razón de la actividad de hospedaje. Esto implica que los contratos de hosting podrán resolverse en caso de mora de alguno de los contratantes, y que se pueda formular la excepción de contrato no cumplido;
2. Conmutativo, en tanto existe una equivalencia en el alcance las prestaciones de las partes;
3. Oneroso, porque el proveedor y usuario gravan su patrimonio;
4. Consensual, ya que basta el acuerdo de voluntades para que se perfeccionen el contrato de hosting, sin perjuicio de que las partes pacten solemnidades convencionales; y
5. De tracto sucesivo, por cuanto las obligaciones de las partes se extienden durante la vigencia del contrato.

En lo que respecta a las obligaciones que asume el proveedor, la Corte identificó las siguientes:

1. Poner a disposición del usuario una cantidad de almacenamiento especifica en el servidor, según la exclusividad que se pacte;
2. Conservar la información almacenada en condiciones de integridad y seguridad, sin que se efectué modificación o alteración alguna;
3. Mantener la conexión de los servidores a la internet, de acuerdo con la disponibilidad y ancho de banda acordados;
4. Permitir que los interesados, identificados por el usuario, puedan acceder a la memoria del servidor, con la finalidad de subir, modificar o eliminar la información web;
5. Permitir el acceso de terceros a la información alojada a través de la red de comunicaciones electrónicas, conforme a lo pactado en el contrato[2];
6. Monitorear y gestionar los elementos de hardware y software, incluyendo su mantenimiento y soporte técnico, salvo que se trate de hosting co-situado;
7. Remover el contenido en caso de que una autoridad judicial encuentre que este atenta contra los derechos fundamentales de una persona, en orden a “generar una garantía efectiva de las prerrogativas de la persona afectada”[3]; y
8. Prestar la asistencia técnica al cliente o visitantes, tanto para el alojamiento de la información como para su gestión y consulta.

Por otra parte, el cliente asume las obligaciones de:

1. Pagar la remuneración pactada, en la oportunidad y condiciones establecidas en el negocio jurídico;
2. Acceder al servidor por los medios dispuestos por las partes, sin exceder la cantidad máxima permitida de datos;
3. Verificar la autoría y calidad de la información almacenada en los elementos de cómputo, siendo responsable de los contenidos de carácter sensible o calumnioso; y
4. Actualizar la información de las personas que podrán acceder al servidor para gestionar la información alojados.

Habiendo hecho estas precisiones, la Corte inició el análisis de la defensa presentada por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, consistente en la excepción de contrato no cumplido. Al respecto, la accionada argumentaba que la mora de Publinet al momento de pagar la remuneración pactada implicaba que aquella no se encontraba en mora al impedir el acceso del personal del usuario y al negar la suspensión del contrato. Así, la Corte recordó que el deudor demandado no estará en mora cuando “ha dejado de cumplir con el apoyo en que el acreedor demandante tampoco cumplió ni se allanó a hacerlo en la forma y tiempo debidos”[4]. Igualmente, precisó que cuando las obligaciones asumidas por ambos extremos sean de ejecución sucesiva el demandado que debía cumplir después, pero no lo hace porque el demandante no cumplió ni se allanó a cumplir, puede proponer la excepción de contrato no cumplido. Empero, este medio de defensa no será procedente cuando el deudor demandado ha generado una confianza legitima en el deudor demandante de que su mora era tolerable. Concretamente, durante la ejecución del contrato Publinet constantemente pagó con retardo, lo cual fue consentido por Colombia Telecomunicaciones pues nunca hizo uso de la facultad de terminar el pacto. De igual modo, en el expediente obraban múltiples elementos de juicio que demuestran la ausencia de suspensión en la prestación del servicio por Colombia Telecomunicaciones, incluso cuando Publinet solicito tal suspensión. Por tal razón, concluye la Corte que el comportamiento contractual de Colombia Telecomunicaciones generó la confianza en Publinet de que la mora en el pago del servicio no se invocaría como excusa para ejecutar el hosting. Se recalca que, ante la desatención de Publinet en el pago en favor de Colombia Telecomunicaciones, la prestación del servicio del hospedador puede continuar puesto que corresponde a una prestación patrimonial susceptible de renuncia y, además, “en respeto del comportamiento contractual que impone actuar coherentemente con las actuaciones precedentes”.

Por consiguiente, dado que la accionada no puede invocar la excepción de contrato no cumplido, la insatisfacción de la obligación consistente en permitir el acceso de los dependientes de Publinet al lugar de ubicación de los equipos en los cuales recibía el servicio, compromete su responsabilidad.

Subregla Jurídica

No puede prosperar la excepción de contrato no cumplido cuando el deudor demandado ha engendrado en su contraparte la confianza legitima de que su incumplimiento era tolerable.

Decisión

La Corte Suprema de Justicia CASA la sentencia de 20 de octubre de 2017 dictada por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

Reflexiones

En la sentencia aquí expuesta la Corte aborda por primera vez el contrato de hosting, y analiza su naturaleza atípica, sus características y las obligaciones que este engendra.  Dicho pronunciamiento es el reconocimiento de uno de los más grandes desafíos a los que se enfrenta nuestro régimen de derecho privado hoy en día: el nacimiento de nuevas necesidades que no pueden ser fácilmente solucionadas por las figuras contractuales contempladas por el legislador. Nuestro Código Civil decimonónico y el Estatuto Mercantil del siglo pasado no se encuentran en sintonía con las nuevas tecnologías que han emergido recientemente, ni con la cuarta revolución industrial. El volumen de información que se maneja en la red, y la inmediatez con la que se requiere celebrar negocios jurídicos desborda los tipos contractuales contemplados en el Código Civil y Código de Comercio. En términos de Arce Gargollo, los cambios propios de la modernidad, la utilización masiva de la inteligencia artificial y las nuevas exigencias de las actividades económicas desvelan nuevos desafíos que las regulaciones actuales contractuales no pueden resolver, debido a los sistemas de producción del siglo pasado y antepasado[5].

Es por ello que en la actualidad nos encontramos frente a un “boom” de contratos atípicos, que se adecuan a las necesidades de nuestros tiempos. Si bien, en virtud de la autonomía privada, los individuos pueden obligarse como quieran siempre que no contraríen la ley o las buenas costumbres, no cabe duda de que la atipicidad generalizada de estos contratos puede engendrar ciertos problemas e incertidumbres cuando el juez debe interpretar estos negocios jurídicos. El hecho de que la doctrina haya creado una serie de parámetros para calificar e integrar los contratos atípicos, no implica que la tarea para el juez sea mucho más sencilla. Rengifo planteó el siguiente ejemplo para mostrar el problema:

M y N han celebrado un contrato sobre un inmueble situado en un barrio ilegal. M se compromete a conceder el goce inmediato del inmueble y escriturarlo en el futuro. N se compromete a pagar un precio por el negocio. Tres meses más tarde el contrato es declarado relativamente nulo. ¿Debe devolverse entonces el precio o renta? Si se entiende que el negocio es más una promesa de venta que un arriendo, habrá que devolverlo. Si es más arriendo que promesa, el arrendador no tendrá que regresar nada[6].

Resulta claro que para el juez no es tarea fácil resolver disputas contractuales cuando el contrato en cuestión es completamente ajeno a lo previsto por el legislador. Es por aquello que nuestro ordenamiento jurídico debe adaptarse a este desafío, reconociendo la realidad tecnológica y económica de nuestros tiempos. Mientras esto ocurre, le corresponderá al juez hacer un análisis similar al hecho por la Corte en la sentencia analizada, donde no se limite a un estudio meramente jurídico de las fuentes normativas, sino que se incluya una valoración de los incentivos que llevaron a las partes a contratar. La Corte reconoció una realidad generalizada en nuestro tráfico contractual: día a día cientos de personas requieren que se les provea el acceso a la red a su sitio web. Al analizar las características y las obligaciones del contrato de hosting, esta corporación le brindó unos cimientos jurídicos que permitirá que en el futuro se puedan interpretar, integrar y conservar de mejor manera. Esta sentencia servirá de fuente para otros jueces y juristas que requieran solucionar problemas jurídicos relativos al contrato de hosting.

Por último, las apreciaciones que hizo la Corte acerca de la doctrina de los actos propios nos recuerdan la importancia de que los contratos se ejecuten de buena fe. No es admisible que un contratante sea incoherente durante la vigencia del contrato. Es labor del juez sancionar las actuaciones contrarias a los comportamientos anteriores del contratante incoherente en aras de proteger la confianza mutua de los individuos que celebran negocios jurídicos. Mal haría un ordenamiento al permitir que un contratante se aparte de su comportamiento pasado en búsqueda de su propio beneficio. El derecho contractual es una de las máximas expresiones de la libertad, y es precisamente en virtud de ella que una persona puede renunciar a ejercer sus derechos patrimoniales o a tolerar un incumplimiento. No obstante, tal libertad no llega a tal grado de que pueda después arrepentirse de sus comportamientos y pretender que se le reconozcan derechos y prerrogativas incoherentes con su actuación. El derecho contractual se sostiene sobre la confianza que se tienen los contratantes mutuamente, de que se actuará de buena fe. Cuando dicha confianza desaparece difícilmente podrá existir un derecho contractual fuerte que cumpla sus finalidades, sin importar que tan sólido se vea en papel.

Referencias

[1] Claudia R. Brizzio, Contratos Informáticos y Contratos por Medios Informáticos. En Atilio Aníbal Alterini y otros, Contratación Contemporánea, Tomo II, Perú – Bogotá, Ed. Palestra – Temis, 2001, p. 82

[2] Altea Asensi Merás, Los contratos para las comunicaciones electrónicas. En María José Morillas, Pilar Perales Viscasillas y Leopoldo José Porfirio Carpio (Dir.), Estudios sobre el Futuro Código Mercantil, Universidad Carlos III de Madrid, 2015, p. 1206

[3] Corte Constitucional, Sentencia SU 420 de 2019.

[4] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 29 de noviembre de 1978, G. J. CLVIII, pp.293-306 [M.P. Ricardo Uribe Holguín]

[5] Arce Gargollo, J. (2010) Contratos Mercantiles Atípicos. (p.134)

[6] Rengifo Gardeazábal, M. (2018). Teoría General del Contrato. En M, Castro (coord.), Derecho de las Obligaciones: con propuestas de modernización (p.324).