De este modo, la costumbre mercantil cobra especial relevancia en el caso de los contratos de distribución. Esto, debido a que dichos contratos son claves para el desarrollo del comercio, al ser instrumentos con los que cuenta el ordenamiento jurídico para “regular” el mercado y la economía[1]. En este orden de ideas, el presente artículo pretende realizar un estudio de las costumbres mercantiles aplicables a los contratos de franquicia, suministro y agencia mercantil en la ciudad de Bogotá D.C., analizando su fundamento, utilidad práctica y funciones. Así, se abordarán las capacitaciones iniciales, los manuales de operaciones, las auditorías y el deber de confidencialidad en la franquicia. En cuanto al suministro, se tratará el termino de preaviso para su terminación y la determinación de su cuantía. Por último, se examinará el deber de confidencialidad en la agencia mercantil. Para tal efecto, se presentará el concepto, requisitos y principales clasificaciones de la costumbre mercantil, seguido de una exposición individual y análisis de cada una de las prácticas mencionadas.

Costumbre Mercantil

La Costumbre Mercantil es el conjunto de prácticas realizadas por comerciantes de un sector de manera uniforme, reiterada y pública, que al ser certificada facilita su reconocimiento como fuente de derecho comercial[2]. Dicho de otra forma, la costumbre mercantil es una fuente de derecho[3] que surge a partir de la certificación de prácticas habituales entre los comerciantes. Tales prácticas comerciales son clasificadas por sectores, de acuerdo con la industria a la que pertenezcan. De esta forma, la Cámara de Comercio de Bogotá (CCB) ha agrupado sus costumbres certificadas dentro de 10 sectores distintos: sector inmobiliario, sector comercio, sector informático, sector transporte, sector automotor, contratos de riesgo compartido y franquicias, sector financiero, sector asegurador, sector editorial e INCOTERMS[4].

Ahora bien, según su extensión geográfica, las costumbres mercantiles pueden ser categorizadas como locales o nacionales. En ese sentido, las cámaras de comercio se encargan de investigar y certificar las costumbres locales dentro de su jurisdicción, mientras que las costumbres nacionales son certificadas por la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio (Confecámaras)[5]. De ahí que, la CCB sea la responsable de certificar como costumbre las prácticas comerciales en Bogotá D.C. que cumplan con los requisitos exigidos por ley para su certificación[6]. En particular, se exige que la práctica sea mercantil y cumpla con unos criterios de legalidad, uniformidad, reiteración, publicidad y conciencia de obligatoriedad, como se detallará a continuación:

Legalidad: La práctica debe ajustarse a la ley, es decir, no ser contraria a la normatividad vigente.

Uniformidad: La manera en la que los comerciantes llevan a cabo la práctica debe ser idéntica o tener un alto grado de semejanza.

Reiteración: Los actos que forman la costumbre deben ser repetidos con cierta estabilidad en el tiempo, no deben ser esporádicos u ocasionales.

Publicidad: Debe ser de amplio conocimiento o tener cierto grado de notoriedad entre las personas pertenecientes a la industria en la que se practica.  

Conciencia de Obligatoriedad (Opinio Iuris): La práctica debe ser considerada obligatoria entre las personas que la realizan.

Contratos de Distribución

A. Franquicia

La franquicia es un negocio jurídico en el cual una parte denominada franquiciada, reproduce el modelo de negocio de otra parte denominada franquiciante, a cambio de un fee o remuneración. Así, los elementos esenciales de la franquicia son la independencia, la cual consiste en que no exista una relación de subordinación laboral entre las partes del contrato; estabilidad, comprendida como una duración suficiente para agotar el objeto del negocio jurídico; territorio, o delimitación del espacio geográfico; la transmisión del know how del franquiciante, es decir, el conjunto de conocimientos técnicos que permiten la reproducción del negocio; y el otorgamiento de una licencia de uso de marca o de signos distintivos de propiedad intelectual. A diferencia del suministro y la agencia mercantil la franquicia es un contrato atípico, por lo que la costumbre mercantil juega un rol fundamental al regular los vacíos normativos de este contrato.

Entrenamiento Inicial y Capacitaciones.

Al adquirir una franquicia, la transmisión del know how o saber hacer es indispensable para que el franquiciado efectivamente pueda reproducir el modelo de negocio de su franquiciante.  Para ello, es necesario que el franquiciado reciba un acompañamiento en el cual se le instruya sobre los aspectos técnicos, comerciales y operacionales del establecimiento de comercio. Por lo tanto, es costumbre que para transmitir su know how, el franquiciante suministre al franquiciado un entrenamiento inicial y capacitación permanente respecto de los bienes o servicios que constituyen la franquicia[7]. En virtud de dicha costumbre, el franquiciante tiene la obligación de capacitar al franquiciado en lo que concierne a la conducción, estructura y organización del negocio, con el objeto de lograr una uniformidad[8].

Así pues, la práctica descrita se encuentra alineada con la función económica de la franquicia, al facilitarle al franquiciado obtener un lucro a partir de la reproducción de un negocio exitoso o acreditado. Esto, toda vez que sin dichas capacitaciones sería más complejo y oneroso para el franquiciado poder replicar con éxito las particularidades indispensables del establecimiento de su franquiciante. A partir del texto de la costumbre, es claro que las capacitaciones deben ser suministradas durante la totalidad de la duración del contrato. Bajo este entendido, corresponderá a las partes pactar su periodicidad, o en su defecto, sujetarlas a alguna condición suspensiva, tal como que el franquiciado las solicite formalmente y con cierta anticipación.

Manual de Operaciones.

Para efectuar la transferencia del know how, aparte de las capacitaciones estudiadas en el acápite anterior, es costumbre mercantil que el franquiciante entregue al franquiciado un manual de operaciones y procedimientos, con la finalidad de que este último pueda realizar exitosamente el negocio contratado[9]. Un manual de operaciones es un documento confidencial, diseñado y redactado por el franquiciante para que toda persona que compra una franquicia pueda operar y administrar el negocio con la máxima eficiencia posible[10]. En otras palabras, se trata de un instructivo que le facilita al franquiciado la reproducción de un determinado modelo de negocio. Dentro de estos, se incluyen toda clase de pautas y procedimientos técnicos, según lo dispuesto por cada franquiciante en particular. Por lo general, los manuales de operaciones contienen, lo siguiente: distribuidores autorizados de materia prima, uniformes, protocolos de atención a clientes, políticas de contratación, procedimientos internos, etc.

Con base en lo anterior, la costumbre mercantil cumple una función normativa, toda vez que, a nuestro parecer, establece un medio válido mediante el cual el franquiciante puede transmitir el know how de su negocio al franquiciado. De ahí que, surja para este la obligación de resultado de proporcionar el manual y correlativamente para el franquiciado la obligación de cumplir con lo estipulado en tal documento. Algunos de los principales beneficios que surgen a partir de esta práctica son la homogeneidad y estandarización de los productos y/o servicios de la franquicia, la creación de una imagen corporativa coherente y consistente y la reducción de costos de capacitación al franquiciado y sus empleados[11]. Luego entonces, la costumbre mercantil precitada es de gran utilidad para ambas partes, en la medida en que le facilita al franquiciante la preservación de un estándar de calidad uniforme, y le permite al franquiciado llevar a cabo una reproducción acertada del negocio del franquiciante.

Auditoría por parte del franquiciante.

Ahora bien, a pesar de haber proporcionado capacitaciones y un detallado manual de operaciones, para el franquiciante no existe una garantía ostensible de que en la práctica el franquiciado reproduzca su modelo de negocio de manera adecuada. Por tanto, es costumbre que el franquiciante realice auditoría permanente sobre el negocio del franquiciado para que este implemente y desarrolle adecuadamente la franquicia contratada[12]. En este sentido, la presente costumbre tiene una función normativa, ya que le otorga el derecho al franquiciante de ejercer actos de fiscalización y control sobre la franquicia. En ejercicio de estos, el franquiciante podrá solicitar y obtener informes detallados[13], así como realizar inspecciones periódicas de forma presencial en el negocio del franquiciado, para controlar el cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de franquicia. Por otro lado, según Marcela Castro nace una obligación correlativa para el franquiciado de poner a disposición del franquiciante toda la información y elementos que éste requiera para llevar a cabo en forma adecuada los controles sobre el negocio[14].

De este modo, la auditoría responde a una finalidad esencialmente práctica: el interés del franquiciado por preservar la reputación de su negocio en el mercado. Esto, ya que a pesar de que el franquiciado es quien corre con los riesgos de la operación y percibe un lucro a partir de las ventas de los bienes o servicios, su manejo de la franquicia tiene un impacto indirecto sobre el negocio del franquiciante debido a que es su marca la que se encuentra expuesta al público. Por último, deben hacerse dos precisiones sobre el derecho del franquiciante. En cuanto a su temporalidad, se tiene que el derecho del franquiciante perdura durante toda la vigencia del contrato, al ser de carácter permanente. Asimismo, a pesar de que su alcance no se encuentra delimitado legal ni jurisprudencialmente, se considera que la auditoría encuentra sus límites en la autonomía con la que cuenta el franquiciado para manejar su franquicia, la cual puede abstraerse a partir de los derechos que surgen para éste en el contrato.

Deber de Confidencialidad.

A través del contrato de franquicia, específicamente mediante el know how, el franquiciado obtiene toda suerte de información confidencial del negocio del franquiciante. Se podría decir entonces, que a cambio de una contraprestación, el franquiciante se obliga a transferir el éxito de su emprendimiento[15]. En este orden de ideas, el know how hace parte del patrimonio del franquiciante y es objeto de protección jurídica debido al vínculo que establece entre el proceso y su resultado[16]. De igual forma, al considerarse un secreto empresarial, su divulgación no autorizada a terceros se encuentra sancionada por normas de propiedad intelectual y competencia desleal[17].

De ahí que, sea costumbre mercantil que en los contratos de franquicia el franquiciado tenga la obligación de guardar confidencialidad sobre el know how transferido[18]. De este modo, a pesar de que esta obligación usualmente tiene un origen convencional, la costumbre mercantil se ha encargado de consignarla en una norma comercial. Por ende, a pesar de no encontrarse expresamente pactado en el contrato, el franquiciado deberá guardar reserva sobre la información recibida para la reproducción del modelo de negocio del franquiciante. Como consecuencia, se le brinda una protección adicional al franquiciante que transmite sus conocimientos especializados sobre un determinado negocio. Inclusive, dicha protección suele tener una duración extendida, debido a que por lo general el franquiciado se obliga a no revelar a terceros, aún después de finalizado el contrato, la información que adquiere en función del mismo[19]. Dicha protección encuentra su asidero en la reserva o secreto como deber secundario de conducta derivado de la buena fe contractual, que a su vez se fundamenta en la necesaria discreción para llevar a cabo el objeto particular de determinados contratos[20].

B. Suministro

El contrato de suministro es aquel por el cual una parte denominada proveedor se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otro denominado suministrado o consumidor, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios[21]. Bajo ese entendido, los elementos esenciales del suministro son independencia, estabilidad y territorio, prestaciones periódicas o continuadas de bienes o servicios, cuantía y precio. Sin duda alguna, el suministro es un contrato utilizado con altísima frecuencia en el comercio, facilitando el intercambio de bienes y servicios a través de distintas industrias. Por ende, no resulta extraño que la costumbre mercantil se haya encargado de intervenir en una variedad de aspectos relacionados a este contrato.

Término de preaviso para la terminación.

El Código de Comercio establece que, en los contratos de suministro donde no se hubiere pactado un término de duración, tanto proveedor como suministrado pueden dar por terminado el contrato dando a la otra parte preaviso en el término pactado o establecido por la costumbre[22]. Es así como, surge para las partes la obligación de dar un preaviso para poder terminar unilateralmente el contrato, siempre que éste sea de duración indefinida. Con esto, se busca evitar que una terminación abrupta e intempestiva cause daños a las partes del negocio jurídico[23]. Por un lado, el suministrado podría sufrir grandes pérdidas al quedarse sin los insumos necesarios para su negocio de forma imprevista, mientras que el proveedor podría verse perjudicado si ha efectuado inversiones operacionales importantes en aras de poder cumplir futuras entregas[24]. Ahora bien, desde la misma redacción de la norma se prevé la posibilidad de que, mediante costumbre se establezcan términos de preaviso para la terminación unilateral del suministro. Bajo este escenario, la costumbre cumple una función integradora, toda vez que complementa lo dispuesto en la norma comercial, al fijar el término de preaviso aplicable a falta de estipulación entre las partes.

Así pues, la CCB ha dispuesto como costumbre mercantil que en el suministro de mercancías al detal de bienes distintos a alimentos, los almacenes de cadena y/o supermercados den a los distribuidores mayoristas de mercancías un preaviso de por lo menos una semana para la terminación del contrato[25]. Sobre ésta, vale la pena formular algunas observaciones. La costumbre aplica para bienes y no servicios, excluyendo únicamente alimentos; ambas partes deben ser comerciantes, al tratarse de una relación entre distribuidores mayoristas y almacenes de cadena o supermercados; y el suministro debe ser al detal, descartando suministros al por mayor. Por lo tanto, se deberán tener en cuenta la calidad de las partes, los bienes objeto del contrato y la modalidad de distribución, a la hora de determinar si la costumbre resulta aplicable a cada contrato en particular. Por último, a partir de la redacción de la costumbre surge la interrogante de si el término de preaviso únicamente es vinculante para los almacenes de cadena y/o supermercados, o si por el contrario, los distribuidores mayoristas de mercancías también deben cumplir con el término de preaviso consagrado por la costumbre. Sobre el particular, se considera que la costumbre debe ser extensiva a ambas partes de la relación contractual.

Determinación de la cuantía.

Por otro lado, el Código de Comercio establece que cuando la cuantía del suministro no haya sido determinada, se entenderá que las partes han pactado aquella que corresponda al ordinario consumo o a las normales necesidades del suministrado, salvo la existencia de costumbre en contrario[26]. Bajo este supuesto, las partes cuentan con un amplio margen de maniobrabilidad en cuanto el legislador no las obliga a establecer una cuantía fija ni al momento de la celebración del contrato ni durante su ejecución. Por ende, este criterio abstracto puede resultar problemático en algunos casos, causando controversias entre las partes. Sin embargo, la norma contempla la posibilidad de que, mediante la costumbre, se introduzcan otras formas de determinar la cuantía, a falta de acuerdo entre las partes.

 En consecuencia, es costumbre mercantil que en el suministro de mercancías al detal de bienes distintos a alimentos, entre distribuidores mayoristas y almacenes de cadena y/o supermercados, se fije la cuantía en forma mensual dependiendo de la rotación de las mercancías e inventarios, cuando las partes no hubieren fijado dicha cuantía y periodicidad[27]. Al igual que con el preaviso, la costumbre cumple con una función integradora al complementar la norma estableciendo un criterio concreto para la determinación de la cuantía del suministro. En este sentido, para fijar la cuantía se tendrá en cuenta la existencia, a precio de costo, de los artículos comprados previamente por el suministrado para su comercialización[28]. Asimismo, también la costumbre también contempla la periodicidad con la cual se determina la cuantía del suministro, siendo esta de forma mensual. Como última precisión, deberán tenerse en cuenta las mismas observaciones sobre la calidad de las partes, bienes objeto del contrato y modalidad de distribución que en el apartado anterior.

C. Agencia Mercantil

La agencia mercantil es un contrato en virtud del cual una parte, denominada agente, asume de manera estable e independiente el encargo de promover y/o explotar negocios de otra parte, denominada agenciado, dentro del territorio nacional y a cambio de una remuneración[29]. De esta forma, sus elementos esenciales son la independencia, estabilidad, encargo del agenciado para la promoción y complementariamente la explotación de su(s) negocio(s), que los efectos económicos y riesgos repercutan directamente sobre el agenciado y que exista una contraprestación económica para el agente por sus labores.  

Confidencialidad.

En el marco de un contrato de agencia mercantil es común que agenciado y agente intercambien información privilegiada para satisfacer los fines de la agencia mercantil. Por cuestiones prácticas, dicho intercambio facilita que el agente cumpla de mejor forma el encargo de promoción y/o explotación del negocio del agenciado, y a su vez, que el agenciado obtenga una rendición de cuentas más detallada sobre la gestión de su(s) agente(s). Como ejemplo, piénsese un caso donde el agenciado le proporcione al agente una lista de todos sus clientes en un determinado territorio, con el fin de que éste último conozca en profundidad las condiciones de mercado de la zona y focalice sus labores hacia la obtención de nueva clientela; y por su lado el agente le informe al agenciado sobre los contratos que ha celebrado durante la ejecución del encargo,  permitiéndole evaluar la penetración de mercado que su negocio ha tenido por causa de las labores de su agente. Es evidente entonces, que ambas parten se benefician mutuamente de la obtención de la información descrita, sobre todo tratándose de un contrato de colaboración.

A raíz de lo expuesto, en Bogotá es costumbre mercantil que en el contrato de agencia las partes se obliguen a mantener confidencialidad de la información que se intercambie entre ellas en materia de clientes y contratos[30]. En este caso, la costumbre cumple una función normativa, en la medida en que se entiende incorporada a los contratos de agencia mercantil como norma supletiva, es decir, obliga a las partes a su cumplimiento salvo pacto en contrario. De esta manera, se protege jurídicamente la información reservada que los comerciantes han obtenido en ejercicio de su actividad económica. No obstante, la costumbre es clara al delimitar su alcance, protegiendo solamente la información relacionada con clientes y contratos. Por ende, en caso de que alguna de las partes se encuentre interesada en mantener confidencialidad sobre algún otro aspecto del negocio, deberán pactarlo expresamente en el contrato. Esto, debido a que el deber de reserva o secreto derivado de la buena fe contractual no cobija la totalidad de la información intercambiada en el marco del contrato, sino solo aquella información privilegiada que de divulgarse implicaría una ventaja injustificada para una parte y/o un perjuicio para la otra.

Conclusiones

En síntesis, las costumbres mercantiles regulan todo tipo de aspectos de los negocios jurídicos, desde cuestiones que deben verificarse al momento de la celebración del contrato hasta obligaciones que subsisten aún después de su terminación. Por ende, esta fuente de derecho, usualmente poco estudiada, es de gran utilidad para el derecho privado, más concretamente en el ámbito comercial. Lo anterior, toda vez que constituye un mecanismo efectivo para que las normas mercantiles evolucionen a la par de las dinámicas empresariales contemporáneas. A la fecha de publicación de este artículo existen siete costumbres mercantiles certificadas por la Cámara de Comercio de Bogotá aplicables a contratos de distribución. Probablemente, a medida que surjan nuevas prácticas comerciales relacionadas a estos contratos, el listado de costumbres mercantiles se robustecerá paralelamente, complementando con mayor rigurosidad y especificidad la regulación positiva sobre contratos mercantiles.

Anexo

Referencias

[1] Giraldo Bustamante, Carlos Julio. Algunas reflexiones sobre los contratos de distribución. Pg. 78

[2] Cámara de Comercio de Bogotá. (s.f.). Costumbre Mercantil.

[3] El artículo 3 del Código de Comercio estipula que la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial.

[4] Cámara de Comercio de Bogotá. (s.f.). Listado de Costumbres Mercantiles.

[5] Código de Comercio, Artículos 86 y 96.

[6] Ibid., Artículo 3.

[7] Cámara de Comercio de Bogotá. (s.f.). Listado de Costumbres Mercantiles. F.3.

[8] Anzola Gil, Marcela. (2007). “El contrato de franquicia”, en Los Contratos en el Derecho Privado.

[9] Cámara de Comercio de Bogotá. (s.f.). Listado de Costumbres Mercantiles. F.4.

[10] Francorp Latin America (2023). El Manual de Operaciones, la Marca de una Franquicia Exitosa.

[11] Franquicias Éxito. (2023). El manual de operaciones: clave para el éxito de una franquicia.

[12] Cámara de Comercio de Bogotá. (s.f.). Listado de Costumbres Mercantiles. F.7.

[13] Castro de Cifuentes, Marcela. (2006). “Contrato de Franquicia”, en Contratos Atípicos en el Derecho Contemporáneo.

[14] Ibid.

[15] Ibid.

[16] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-381/93.

[17] Decisión 486 de 200, Artículo 265. Ley 256 de 1996, artículo 16.

[18] Cámara de Comercio de Bogotá. (s.f.). Listado de Costumbres Mercantiles. F.8.

[19] Anzola Gil, Marcela. (2007). “El contrato de franquicia”, en Los Contratos en el Derecho Privado. Pg. 507

[20] Solarte Rodríguez, Arturo. (2004). La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. Pg. 310

[21] Código de Comercio, Artículo 968.

[22] Código de Comercio, Artículo 977.

[23] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC4902-2019.

[24] LORENZETTI, Ricardo Luis. (2004) Contratos. Parte Especial. Rubinzal-. Culzoni Editores. Buenos Aires, Pág. 207.

[25] Cámara de Comercio de Bogotá. (s.f.). Listado de Costumbres Mercantiles. B.2.

[26] Código de Comercio, Artículo 969.

[27] Cámara de Comercio de Bogotá. (s.f.). Listado de Costumbres Mercantiles. B.3.

[28] Estudio CCB Costumbre

[29] Código de Comercio, Artículo 1317.

[30] Listado de costumbres mercantiles CCB.

El cargo Costumbres mercantiles aplicables a Contratos de Distribución apareció primero en Semillero de Derecho Contractual.

Este artículo tiene el propósito de hacer un acercamiento al contrato de underwritting. Para ello el texto hablará de: (i) las características y los elementos del contrato de underwritting; (ii) la función económica del underwritting; (iii) su regularización en Colombia (iv) un breve análisis de su funcionamiento en otras jurisdicciones; (v) la conveniencia práctica de tipificar el underwritting en el país; finalmente (vi) unas conclusiones al respecto.

Características y elementos del contrato de underwritting

Las definiciones en torno al contrato de underwriting han sido bastantes discutidas, en realidad, porque, más allá de una definición, dar una delimitación de lo que implica el underwriting que logre cobijar todas sus posibilidades ha sido doctrinalmente complejo. Una de las definiciones más completas la da Arrubla Paucar al decir: El contrato de “underwriting” es el celebrado entre una entidad financiera con una sociedad comercial, por medio del cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no, títulos valores emitidos por la segunda, para su posterior colocación entre el público; admitiendo también la modalidad en la cual no asume el prefinanciamiento, sino que, pone su mejor esfuerzo para lograr colocar los valores.[3]

Sin embargo, se ha mencionado que realmente esta definición falla en torno a que el underwriting no reposa sobre títulos valores, sino sobre valores únicamente, entendidos como los dispuestos en el artículo 2 de la ley 964 de 2005[4]. A nuestro juicio, la siguiente definición dada por Arguello Liévano recopila las características más importantes para delimitar el concepto de underwriting: El underwriting es una operación financiera compleja por medio de la cual una entidad intermediaria dentro del mercado de valores (underwriter) se obliga frente a un emisor de valores a colocar los valores frutos de una emisión en el mercado público, pre financiando o no, total o parcialmente la emisión y asegurando o no total o parcialmente los resultados del proceso al emisor.[5]

De aquí se puede desprender entonces que el underwritting es un contrato donde concurren una entidad financiera, denominada underwriter, y una sociedad de capital, denominada emisora, para que la primera con su experticia realice las labores de colocación de valores en el mercado primario. Esto con el propósito de que la sociedad obtenga un financiamiento. Incluso, es discutido que el contrato de underwriting puede estar acompañado de una amplia gama de servicios como “asesoramiento, estudio, emisión de informes, consejos, entre otros, todos los cuales convergen, de manera interdependiente, hacia un único resultado, que es el buen éxito del negocio”[6] Agregando a lo anterior, el underwriting se puede presentar y desarrollar de distintas formas dependiendo de su modalidad. Así, se ha reconocido 4 tipos principales de underwriting: (i) contrato de underwriting en firme; (ii) contrato de underwriting garantizado; (iii) contrato de underwriting al mejor esfuerzo y; (iv) contrato de underwriting todo o nada.

El contrato de underwriting en firme, la entidad financiera que hace de underwriter se obliga principalmente a suscribir total o parcialmente la inversión de valores objeto de la operación, para posteriormente colocarlos al público inversionista al valor y duración pactados en el contrato. En esta modalidad, el riesgo de la colocación de los valores corre completamente por parte del underwriter, siendo una operación por cuenta propia y en principio habría un contrato de compraventa inicial al momento de la suscripción de la emisión de valores dada por la sociedad.[7]

El contrato de underwriting garantizado tiene como característica que el underwriter se obliga a colocar la emisión de valores en el mercado por un periodo de tiempo en específico. Con la salvedad de que, en caso de que al final de este negocio hubiese un remanente de valores emitidos y no colocados, la entidad financiera underwriter se obliga a adquirir el remanente.[8]

El contrato de underwritting al mejor esfuerzo, tiene las características muy claras por parte del underwriter de una obligación de medios. En este, el riesgo lo asume completamente la sociedad emisora, y la entidad financiera underwriter se obliga a realizar sus mejores esfuerzos para colocar la emisión de valores a un precio y plazo determinados. [9]

El contrato de underwriting todo o nada, es una variante de la anterior modalidad de al mejor esfuerzo, en el que la sociedad emisora solo se compromete a vender sus valores en caso de que el underwriter logré la colocación completa de estos. Cosa que en caso de que esto no se logré así, la entidad financiera devolverá los valores a la sociedad emisora y el dinero a los parciales compradores del mercado público de valores.[10]

Véase entonces como el underwriting varía en torno a las obligaciones específicas, los riesgos, las necesidades y capacidades financieras e institucionales de los sujetos que intervienen en el contrato.[11] En este marco, el contrato de underwriting podría compartir ciertos elementos con otros tipos de negocios jurídicos, como la compraventa, el mandato, el corretaje o el contrato de comisión. A pesar de esto, pese a sus posibles similitudes, la función económica tan especifica, la finalidad y gama de aplicación en un mercado tan complejo, han sido fundamentales para su diferenciación con las otras figuras contractuales.[12]

Función económica del underwritting.

Para entender la función económica del underwriting resulta relevante conocer un poco de su origen a nivel mundial. El underwriting surge principalmente en Inglaterra en el siglo XVII por las expediciones de comerciantes y mercaderes a la época hacia las Américas. Donde lograr convencer a inversionistas necesarios para financiar sus proyectos resultaba difícil. Por lo que los comerciantes acudían a los bancos para que les sirvieran de mediadores, con su experticia, para atraer inversores a cambio de una comisión. De esta forma y debido a los procesos de globalización comerciales, el underwriting empieza a llegar a Colombia en el siglo XX como una necesidad de la especialización que se requería de los agentes que operaban en el mercado de valores[13].

Cuando hablamos entonces de función económica, hablamos del porqué del contrato o del negocio jurídico en un sistema económico de mercado, y es aquí donde entra en importante relevancia el underwriting, porque sin dejar de lado su carácter contractual, se ha preferido denominar una herramienta o vehículo de financiamiento[14]. La realidad económica moderna de las sociedades de capital implica que en su crecimiento económico necesitaran de un constante financiamiento y un musculo financiero lo suficientemente estable para prosperar; en esta medida pueden acudir principalmente al mercado de dinero directamente, o al mercado de capitales, específicamente al mercado público de valores. Este último resulta de tal magnitud e importancia, puesto que es compartida la idea que el mercado de valores es el principal mecanismo de financiamiento para las empresas, y, en general, los países con economías altamente desarrolladas suelen tener mercados de capitales y una bolsa de valores muy consolidada, fuerte y con alta participación.[15]

El caso colombiano no está del todo encaminado con esa realidad. El mercado de valores en Colombia está golpeado por la salida en masa de las compañías enlistadas, lo que ha llevado a que la bolsa de valores colombiana sea cada vez más minúscula y deteriorada; entre otras razones, atribuibles a la falta de una cultura del riesgo en Colombia y la poca posibilidad de las sociedades emisoras en encontrar inversores para financiarse.[16] Este problema es, cuanto menos, grave, pues las sociedades de capital tienen una función fundamental en la economía global, ya que permiten la posibilidad de llevar el capital a la ideas, es decir, ser un vehículo económico para financiar las ideas innovadoras que disminuyan los riesgos y generen crecimiento y prosperidad económica.[17] Es en este panorama que todo aquel instrumento jurídico, financiero y económico que incentive las operaciones de emisión y colocación de acciones son deseables y necesarios.

Teniendo en cuenta esto, el underwriting ha sido reconocido como una figura contractual con una función económica clara: ser un instrumento idóneo para las empresas en la negociación de las acciones y otros valores emitidos en el mercado bursátil institucionalizado. Cuando una sociedad está inscrita en la bolsa de valores, esto no implica de por sí una posibilidad fácil de adquirir capital, más en un país como Colombia donde las fallas del mercado de valores son tan profundas y estructurales. Por ende, el underwriting, si bien no soluciona todas las deficiencias cualitativas y cuantitativas del mercado de valores colombiano, si es un medio para incentivar que las sociedades de capital acudan al mercado de valores y logren la efectiva financiación que requieren. El underwriting “ha sido en el mundo un instrumento eficaz para la capitalización empresarial”[18]

Pero incluso, las distintas modalidades de underwriting que fueron explicadas anteriormente pueden responder a finalidades e intenciones distintas, con efectos aplicativos independientes. El underwriting en firme promueve el movimiento del tráfico comercial. Al ser una modalidad que implica mayores riesgos para el underwriter pero un aseguramiento de la financiación temprana de la sociedad emisora por la suscripción de los valores emitidos, suele usarse en casos específicos como la primera emisión de una entidad o en caso de que surja la necesidad del emisor de hacerse lo más pronto posible con el capital.[19] De otro lado, el underwriting en garantía tiende a garantizar un porcentaje de éxito en la financiación, En esta modalidad el riesgo por el underwriter en comparación con la modalidad de en firme se reduce al porcentaje de los valores emitidos que el underwriter se obliga a dar garantía de su colocación, asegurando, en todo caso, un porcentaje de financiación[20]. El underwriting al mejor esfuerzo pretenderá dar tranquilidad al emisor, pues, pese a que en esta modalidad los riesgos son asumidos por él, el underwriting realizará la mejor gestión posible para la colocación y distribución de los valores. Lo criticable de esta modalidad es que pareciese obvio y redundante su existencia si en el marco de un mercado tan complejo y especializado como el de valores, se espera que las entidades financieras habilitadas para su financiamiento, independiente del negocio que realicen, lo hagan con el deber general contractual de buena fe y debida diligencia[21]. Y, por último, el underwriting todo o nada, si bien está contemplado, según una lógica de firmeza y seriedad de los negocios financieros del mercado de valores, tiene nula aplicabilidad. Esto en cuanto que genera desconfianza para los agentes la posibilidad de arrepentirse y revertir toda la operación si no se llega al tope estimado.[22]

Regulación en Colombia

Como ya se venía mencionando, el underwriting no tiene una normativa autónoma dentro del ordenamiento jurídico colombiano, por lo que es un contrato atípico. Sin embargo, esto no implica que las actividades relacionadas con el underwriting sean totalmente ajenas de regulación. Una característica del mundo financiero y bursátil de Colombia es su alta reglamentación legal. Por lo tanto, todas las acciones que se ejercen en el marco del underwriting le atañeran las normas financieras y bursátiles pertinentes. Específicamente, la principal regulación ateniente al tema lo podemos encontrar en el Decreto 2555 de 2010. Las regulaciones que atañen al underwriting suelen estar guiadas a la capacidad jurídica de los sujetos para poder hacer las operaciones que implican el underwriting.

En esta medida, para ser una sociedad emisora se debe tener capacidad para ello. En principio solo las sociedades anónimas estaban facultadas para estar en el mercado público de valores. No obstante, con el nuevo Plan Nacional de Desarrollo, en su artículo 261, las sociedades por acciones simplificadas también podrán entrar y ser emisoras de valores para capitalizarse en el mercado público. Igual, de forma independiente, ambas deben registrarse ante el Registro Nacional de Valores y Emisiones, y cumplir con las condiciones legales y estatutarias que establezcan el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Respecto a los underwriters, la posibilidad de intermediación en el mercado no intermediado bursátil requiere cumplir una serie de requisitos en torno a su idoneidad técnica y financiera para realizar esas operaciones. Esto tiene sentido en cuanto sus actividades pueden poner en riesgo la estabilidad del mercado bursátil y poder afectar gravemente los intereses de los inversionistas y las sociedades emisoras, La capacidad para poder realizar este tipo de acciones como la colocación de valores en el mercado, solo podrán hacerla aquellas entidades financieras principalmente, autorizadas por la ley, como sociedades comisionistas de bolsa. [23]

Acercamiento al underwritting en Estados Unidos.

Sin el propósito de realizar un análisis de derecho comparado con todas las especificaciones metodológicas que eso conlleva, es importante resaltar una pequeña especificidad del contrato de underwriting en Estados Unidos.

La única diferencia realmente importante, teniendo en cuenta que es una figura importada del derecho anglosajón, es en torno a su regularización. En Estados Unidos la Security and Exchange Comission ha expedido varias regulaciones, entre ellas, la Securities Act of 1933. Es en esta norma donde empezamos a ver referencias sobre el underwriting a partir de la definición que trae del sujeto de underwriter.[24] Comparando esta regulación con la colombiana, en sus generalidades puede decirse que son muy similares. Algunas diferencias ya muy específicas que trae la Securities Acto f 1933 son en torno a la imposibilidad de que el underwriter pueda hacer la modalidad de garantizado por sí mismo, puesto que debe estar en medio una aseguradora; también algunas flexibilidades en torno a ampliar el espectro de los sujetos que pueden operar y, por ende, la responsabilidad que se puede derivar; y atañe algunos procedimientos especiales como unos registros y tramites especiales encaminados a garantizar la seguridad de los inversionistas. [25]

No sobra resaltar que Estados Unidos es uno de los ordenamientos con un mercado de valores más potente, donde el underwriting ha sido un mecanismo muy usado y que ha incentivado a las sociedades de capital a acceder al mercado de valores y cumplir efectivamente la expectativa de capitalizarse sin fallar en el intento.[26]

¿Debería tipificase el underwriting?

La discusión en torno a la regularización mediante normas positivas de los contratos atípicos siempre va a estar presente. El Derecho, en materia comercial principalmente, no debe tener una función creadora sino, más bien, una función reconocedora. Es decir, el Derecho debe adaptarse en torno a las realidades económicas del mercado y facilitar su funcionamiento y regulación, protegiendo los bienes jurídicos y principios esenciales. El contrato de underwriting, como se mencionó al inicio, es un contrato atípico, lo cual no implica que no haya sido reconocido reglamentariamente, pues la atipicidad lo que implica es la ausencia de regulación contractual autónoma e independiente.[27] Por lo anterior, no resulta realmente necesario y deseable una regularización autónoma del contrato de underwriting por las siguientes razones:

En primer lugar, crear una regulación positiva independiente para el underwriting podría ser un desincentivo para los actores de este tipo de negocios, y en general del mercado de valores, para acceder a este. Lo cual sería aún más gravoso teniendo en cuenta lo exiguo y poco robusto que es nuestro mercado público de valores, y lo importante que es incentivarlo económicamente. Anteriormente ya se hizo énfasis en los problemas de la bolsa de valores de Colombia y la importancia que tiene el underwriting en el incentivo de estas operaciones que ayudan al crecimiento económico. La tipificación exhaustiva del underwriting corre el riesgo de generar costos de transacción que desincentiven su utilización. [28]

En segundo lugar, uno de los principales argumentos a favor de la tipicidad contractual es poder servir de ruta de guía y llenar aquellos vacíos que la autonomía de la voluntad de las partes no logra prever. Sin embargo, la realidad económica hace que la amplia gama de posibilidades y de hipotéticos escenarios que se pueden presentar en torno a un contrato sean imposibles de prever por el legislador. El problema de los vacíos legales se presenta de igual forma tanto en contratos naturalmente llamados típicos como atípicos, para los aspectos que sobrepasen lo acordado en el negocio bajo la autonomía de la voluntad contractual.[29]

Conclusiones

El contrato de underwriting en Colombia es un contrato atípico, que ha servido como un vehículo para que las sociedades de capitales que cotizan en bolsa puedan efectivamente obtener una capitalización y un asesoramiento técnico a la hora de negociar sus valores. Este negocio jurídico ha sido reconocido como un mecanismo importante con una función económica versátil y fundamental. Si bien, el underwriting en sí mismo no soluciona todos aquellos problemas estructurales que aquejan el mercado de valores en Colombia, no hay que descartar su importancia a la hora de incentivar su uso a nivel nacional. En el marco de esto, su regularización autónoma puede llegar a ser perjudicial para los incentivos en su uso y no tener sentido práctico. Con las regularizaciones preexistentes del mercado bursátil en Colombia, que buscan seguridad jurídica y vigilancia de los agentes y acciones que se ejercen en el mundo financiero, es más que suficiente para que el underwriting se mueva en unos marcos propios. De modo que, de esta forma, pueda efectivamente ser una herramienta para los empresarios de capitalizarse efectivamente.

Referencias

[1] Agradecimiento especial a María Eugenia Gutiérrez, Juan Felipe Giraldo y Heiler Brian por sus valiosos comentarios del texto.

[2] Al respecto Arrubla Paucar en Contratos Mercantiles: contratos atípicos (2012) ha mencionado: “Desde una perspectiva económica, la contratación atípica se fundamenta en la necesidad de adaptar los instrumentos jurídicos a las exigencias que imponen la vida moderna, los cambios y el desarrollo de la economía”. P. 17.

[3] Arrubla Paucar, Jaime. Contratos Mercantiles: contratos atípicos (2012). Editorial Legis. Bogotá. P 149.

[4] Ley 964 de 2005 Artículo 2. Concepto de valor. Para efectos de la presente ley será valor todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público, incluyendo los siguientes: a) Las acciones; b) Los bonos; c) Los papeles comerciales; d) Los certificados de depósito de mercancías; e) Cualquier título o derecho resultante de un proceso de titularización; f) Cualquier título representativo de capital de riesgo; g) Los certificados de depósito a término; h) Las aceptaciones bancarias; i) Las cédulas hipotecarias; j) Cualquier título de deuda pública.

[5] Argüello, Camilo. El Contrato de Underwriting y la Responsabilidad Civil en la Emisión y Colocación de Valores. Trabajo de Grado. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2013.

[6] Quesnay Causol, Johan M. El contrato de underwriting. http://jquesnay.wordpress.com/el-contrato-de-underwriting/.

[7] Argüello, Camilo. El Contrato de Underwriting y la Responsabilidad Civil en la Emisión y Colocación de Valores. Trabajo de Grado. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2013.

[8] Arrubla Paucar, Jaime. Contratos Mercantiles: contratos atípicos (2012). Editorial Legis. Bogotá.

[9] Ibid.

[10] Ibid.

[11] Cabe aclarar que, pese a que no se hace una descripción exhaustiva de los sujetos, al ser operaciones del mercado financiero y bursátil, quienes están en la capacidad para interactuar en el deben cumplir con las reglamentaciones dadas por la ley y por la Superintendencia Financiera para emitir valores, y para realizar operaciones de intermediación en el mercado de valores

[12] Arrubla Paucar, Jaime. Contratos Mercantiles: contratos atípicos (2012). Editorial Legis. Bogotá.

[13] Hernández Mendoza, William. Deconstruyendo el Underwriting desde una óptica privatista (2019). Universidad Externado de Colombia.

[14] Ibid.

[15] Véase, por ejemplo: Orueta, Ignacio, et al. “La financiación de las micro, pequeñas y medianas empresas a través de los mercados de capitales en Iberoamérica.” (2019). Y: Prieto Melo, Diego Alejandro, and Wendy Jessenia Fajardo Melo. “La integración de los mercados de valores como mecanismo de crecimiento económico: caso mercado integrado latinoamericano MILA.” (2015).

[16] Esta idea fue sacada de una exposición dada por el profesor José Miguel Mendoza en un foro llamado: El Futuro del Derecho Societario en Colombia / Día 1. https://www.youtube.com/watch?v=oV_2ZmkdJi0&t=7539s

[17] Robert D. Cooter y Hans-Bernd Schäfer “Financing Secrets – Corporations” en Solomon’s Knot: How Law Can End the Poverty of Nations” (Princeton University Press 2012) pp. 123-141. Al respecto se ha dicho: “The corporation dominates other forms of economic organization because it solves the double trust dilemma the best. We sketched how it does so in comparing ventures in Silicon Valley and the seventeenth-century spice trade. The corporation is a decisive improvement in financing innovation because investors receive a market-able share of future profits.”

[18] Arrubla Paucar, Jaime. Contratos Mercantiles: contratos atípicos (2012). Editorial Legis. Bogotá. P. 170.

[19] Argüello, Camilo. El Contrato de Underwriting y la Responsabilidad Civil en la Emisión y Colocación de Valores. Trabajo de Grado. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2013.

[20] Hernández Mendoza, William. Deconstruyendo el Underwriting desde una óptica privatista (2019). Universidad Externado de Colombia.

[21] Ibid.

[22] Ibid.

[23] Al respecto: el artículo 2.9.4.1.1 del Decreto 2555 de 2010, señala que las sociedades comisionistas de bolsa cuentan con autorización general para “la adquisición, dentro de la modalidad en firme, de toda o parte de una emisión con el objeto exclusivo de facilitar la distribución y colocación de los valores…“Se denomina colocación en firme aquella en que la sociedad comisionista de bolsa suscribe la totalidad o parte de una emisión de valores, obligándose a ofrecer al público los títulos así suscritos o adquiridos, en las condiciones de precio que se hubieren establecido en el contrato respectivo”.

[24] El texto exacto que trae la Securities Act of 1933 es: ) The term ‘‘underwriter’’ means any person who has purchased from an issuer with a view to, or offers or sells for an issuer in connection with, the distribution of any security, or participates or has a direct or indirect participation in any such undertaking, or participates or has a participation in the direct or indirect underwriting of any such undertaking; but such term shall not include a person whose interest is limited to a commission from an underwriter or dealer not in excess of the usual and customary distributors’ or sellers’ commission. As used in this paragraph the term ‘‘issuer’’ shall include, in addition to an issuer, any person directly or indirectly controlling or controlled by the issuer, or any person under direct or indirect common control with the issuer. https://www.govinfo.gov/content/pkg/COMPS-1884/pdf/COMPS-1884.pdf

[25] Arrubla Paucar, Jaime. Contratos Mercantiles: contratos atípicos (2012). Editorial Legis. Bogotá. p. 88

[26] Ibid. P. 85

[27] Ibid.

[28] Respecto a este tema, este mismo semillero público un artículo de Mateo Barrera en el que se mencionaba: “se deben repensar las instituciones obligacionales en Colombia, de forma que respondan a los fundamentos económicos del negocio jurídico para propender por una capacidad legal eficiente que incentive el desarrollo económico del país. Nótese como mejorar las instituciones mencionadas podría disminuir los procedimientos para montar un negocio, simplificar los trámites de registro de propiedad e incluso aumentar el cumplimiento contractual.” Barrera, Mateo. «La ineficiencia económica de las instituciones obligacionales colombianas a la luz del Análisis Económico del Derecho (AED)». Boletín de Actualidad, Semillero de Derecho Contractual Francesco Galgano, Universidad de los Andes. (2023).

[29] Arrubla Paucar, Jaime. Contratos Mercantiles: contratos atípicos (2012). Editorial Legis. Bogotá. Pp. 17 a 19.

El cargo El underwriting: comentarios sobre su origen, función económica y atipicidad en Colombia. apareció primero en Semillero de Derecho Contractual.

Estas nuevas configuraciones contractuales resultan de gran importancia para las partes, sobre todo en el régimen comercial, teniendo en cuenta las normas imperativas que regulan aspectos sustanciales del contrato de arrendamiento. En este punto me refiero en particular a los Artículos 518 y s.s. del Código de Comercio, relativos al arrendamiento de local comercial; y que suponen prerrogativas a favor del arrendatario en relación con la renovación y terminación del contrato. De esta forma, parte de la doctrina[2] ha sostenido que contratos como la concesión de espacio y el coworking se comportan como contratos plenamente atípicos; y que consecuentemente escapan de la órbita de las protecciones al arrendatario de local comercial.

Apartándose de esta parte de la doctrina, este artículo busca esbozar —al menos sucintamente— las razones por las cuáles contratos como la concesión de espacio y el coworking en realidad no desdibujan la lógica del arrendamiento de local comercial. Tesis que permite sostener que, de hecho, a estos negocios también les son aplicables las protecciones del 518 y s.s. del Código de Comercio.

Para lo anterior, el presente artículo se propone: (a) abordar brevemente las consideraciones sobre los elementos de estos nuevos negocios; (b) sortear algunos contraargumentos a favor de la plena atipicidad de la concesión de espacio y coworking; (c) desglosar la noción del local comercial en nuestra regulación y los fundamentos para la protección del arrendatario de local comercial; (d) y presentar algunas conclusiones y recomendaciones.

Modelos contractuales «alternos» al arrendamiento

En primer lugar, es clave para desarrollar la tesis abordar primero las consideraciones sobre los contratos de concesión de espacio y de servicio de oficinas o coworking, en relación con sus elementos esenciales. En la medida que ambas figuras han sido poco estudiadas por la jurisprudencia[3], se recurre a la doctrina para entender los elementos propios de dichos negocios; y que según la doctrina mayoritaria se distinguen del arrendamiento.

a. Concesión mercantil de espacio

La concesión mercantil de espacio o de área —como también se le ha denominado— se ha entendido desde la doctrina como una variante del ya atípico contrato de concesión mercantil[4]. Se entiende entonces como «un contrato en virtud del cual una parte denominada concedente autoriza a otra denominada concesionario el uso y explotación de uno o varios espacios físicos en uno o varios establecimientos de comercio de propiedad del concedente, bajo la supervisión y el control de este y con la finalidad de que el concesionario se aproveche de la clientela y reputación que con anterioridad ha forjado el concedente»[5].

En la práctica, por ejemplo, esta óptica de negocio podría observarse en grandes almacenes de cadena que «ceden» un espacio o isla para que el «concesionario» instale allí su establecimiento de comercio y aproveche la clientela ya consolidada del establecimiento de comercio de mayor extensión. No obstante, esta descripción de la concesión de espacio no basta para considerarla completamente apartada de la lógica del arrendamiento tal y como la conocemos.

Como elementos que aparentemente distinguen a la concesión de espacios del arrendamiento, se han planteado los siguientes[6]: (a) en la concesión no existe una exclusividad en la tenencia del inmueble sino que es compartida; (b) las mejoras y reparaciones si bien son a cargo del concesionario, tienen un alto grado de control por parte del concedente; (c) en general, hay un alto grado de control del espacio por parte del concedente; (d) hay una oferta de servicios adicionales a favor del concesionario —vigilancia, aseo, luz, etc.—; (e) la lógica de retribución es diferente, en la medida que se remuneran los intangibles de los cuales el concesionario se aprovecha además de los servicios adicionales; entre otros. Sin embargo, como se abordará más adelante, se entenderá que estos elementos no son de ninguna forma excluyentes con el contrato de arrendamiento tal como está regulado.

b. Coworking

Ahora bien, el contrato de servicio de oficinas o coworking responde a las dinámicas de las oficinas flexibles o espacios de trabajo dinámicos que han transformado la concepción de lo que es una oficina[7]. Empresas como Wework, Regus, Spaces y otras alternativas en el mercado le han apostado al sector inmobiliario desplegando oficinas compartidas a lo largo de todo el mundo con la promesa de ofrecer espacios novedosos y con múltiples servicios para potenciar la productividad de las empresas[8].

En la práctica, un consumidor paga una «membresía» que le permite acceder a todos los servicios que ofrecen estos espacios: puestos de trabajo dependiendo de las necesidades de cada negocio, servicios de impresión, internet, cafetería, salas de juego, salas de descanso, parqueaderos, seguridad, duchas, decoración moderna, etc; servicios todos incluidos dependiendo de la «membresía» escogida[9].

En ese sentido, «estos contratos […]  han sido entendidos como “un negocio donde se alquilan espacios para el trabajo de personas naturales o jurídicas equipados con plataformas, sistemas y servicios en donde se requiere laborar en un ambiente de comunidad.” Es una forma de trabajo que permite a los profesionales autónomos e independientes y a las empresas de comunidades emergentes de diferentes sectores compartir un mismo espacio de trabajo físico y adquirir la prestación de unos servicios»[10].

Como elementos que aparentemente distinguen al coworking del arrendamiento, se han planteado los siguientes[11]: (a) en el coworking no existe una exclusividad en la tenencia del inmueble; en cambio el espacio a usar es flexible y depende de la disponibilidad por demanda; (b) las mejoras y reparaciones las asume en su totalidad el prestador del servicio; (c) el consumidor o usuario carece de control sobre el inmueble o espacio usado; (d) hay una amplia oferta de servicios adicionales a favor del usuario —vigilancia, aseo, luz, internet, cafetería, etc.—; (e) la lógica de retribución es diferente, en la medida que se remuneran los servicios adicionales a los espacios de trabajo; entre otros. No obstante, estos elementos —al igual que en el caso de la concesión— no resultan ser determinantes en la exclusión del arrendamiento como contrato típico, lo que se estudiará a continuación.

¿Son excluyentes estas nuevas formas contractuales con el arrendamiento?

Habiendo hecho un recuento sucinto sobre las consideraciones de la doctrina alrededor de estas figuras contractuales, resulta ahora importante evaluar las supuestas diferencias de estos negocios con el contrato de arrendamiento. Lo anterior, en clave de mostrar que realmente no se comportan como factores que excluyen la configuración del arrendamiento como contrato típico en estos «alternos» esquemas comerciales.

Antes de abordar cada una de las diferencias planteadas es importante referirse a la definición misma del contrato de arrendamiento[12]. Desde el Artículo 1973 del Código Civil, «el arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado»[13]. Nuestro Código de Comercio, particularmente, no aborda una definición de este contrato. No obstante, esto no resta que mediante la aplicación del Artículo 822 del Código de Comercio, la definición del Código Civil sea extensiva a las operaciones mercantiles de arrendamiento. Lo anterior, sin desconocer que el régimen comercial sí contiene prerrogativas específicas para el contrato de arrendamiento de local comercial —Artículos 518 al 523— y al arrendamiento del establecimiento de comercio —Artículo 533—.

Habiendo dicho esto, se explicará por qué los esquemas comerciales de la concesión de espacio y el coworking no son excluyentes de la definición del arrendamiento y por lo tanto de su configuración en estos negocios.

a. Exclusividad en la tenencia

Un primer argumento a favor de la plena atipicidad de los contratos de concesión mercantil de espacio y de coworking es la tenencia limitada que se tiene respecto del inmueble o área usados por el concesionario o consumidor. Sin embargo, la exclusividad en la tenencia no se presenta como un requisito o elemento esencial legal o jurisprudencialmente para los contratos de arrendamiento.

Piénsese por ejemplo en un inmueble que es arrendado a múltiples arrendatarios; o cuyos arrendatarios comparten la tenencia por periodos de tiempo. Tal escenario se plantea en la Sentencia SC1905 del 4 de junio de 2019 —con ponencia de Margarita Cabello Blanco—. En el caso en cuestión, Óscar Gómez y María Elena Bravo —ambos en calidad de arrendatarios— toman en arriendo un inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá D.C. al señor Gabriel González —como arrendador—. De tal suerte, que se encuentra un supuesto fáctico en dónde el arrendatario no tiene la tenencia exclusiva del inmueble sino que ésta bien puede ser compartida con demás arrendatarios, sin que se vicie la eficacia del contrato.

Ahora bien, quienes sostienen que la naturaleza de la tenencia es diferenciadora de los contratos de concesión de espacio y coworking con el arrendamiento, seguramente alegarán que en estos escenarios la tenencia no es compartida solamente con otros arrendatarios sino con el arrendador en sí mismo. Sin embargo, también encontramos un supuesto fáctico en el que ello es plenamente eficaz en nuestro ordenamiento.

Tal es el caso del subarriendo parcial en el arrendamiento de vivienda urbana. La Ley 820 de 2003, por la cual se regula este régimen, contempla sanciones en sus Artículos 17 y 22 para el arrendatario que, sin autorización del arrendador, subarriende total o parcialmente el inmueble. De estas normas, que entonces nuestro ordenamiento contempla un escenario en el cual el arrendatario comparte la tenencia del inmueble con su arrendador: aquel en el que un arrendatario subarriende parcialmente el inmueble que habita —que bien puede darse con el consentimiento del arrendador—. En este supuesto, la tenencia sería compartida entre el subarrendador y subarrendatario; sin que esto desdibuje la naturaleza del contrato de arrendamiento.

Dicho lo anterior, es dable a concluir que la tenencia compartida que se presenta en la concesión de espacio y en el coworking no es un factor que desdibuje la aplicación de las normas del arrendamiento.

b. Mejoras, reparaciones y el control sobre el bien

Otro de los argumentos a considerar por quienes abogan por una plena atipicidad de la concesión de espacio y del coworking es relativa al grado de control que tiene el concedente o prestador del servicio sobre el inmueble; y cómo ello se representa por ejemplo en las limitaciones a las mejoras y reparaciones. Para ilustrar, la prohibición de intervenir el bien de cualquier forma en los contratos de membresía coworking se presenta como un elemento que sería incompatible con la lógica del arrendamiento[14].

En nuestro ordenamiento, las normas relativas a las reparaciones y mejoras en el arrendamiento se encuentran en los Artículos 1985 y s.s. del Código Civil; normas que en virtud del Artículo 822 del Código de Comercio son también aplicables a las relaciones mercantiles. Estas disposiciones establecen, entre otras cosas: que «el arrendatario tiene, por ejemplo, la obligación efectuar las reparaciones locativas del inmueble y el derecho a obtener el reembolso de las mejoras necesarias que haya debido realizar sin su culpa»[15].

Es de notar que, nada —más allá de la buena fe contractual— impide a las partes, por ejemplo, pactar escenarios diferentes en relación con las reparaciones: como puede ser aquel arrendador que asume desde la celebración del contrato todas las reparaciones locativas. Escenario que además encuentra su respaldo en el inciso final del Artículo 1985 en cuanto «las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones». Tal es el caso de la concesión de espacio en dónde «el concesionario no parece estar obligado a asumir obligaciones relativas a reparaciones locativas»[16].

Paralelamente, bien podrían las partes también acordar esquemas únicos en relación con las mejoras al inmueble. Gómez Estrada ofrece una valoración apropiada en este punto a partir de consentimiento del arrendatario: por regla general, y al tenor del Artículo 1986 del Código Civil, el arrendador no tiene permitido ejercer actos que perturben el uso y goce de la cosa arrendada, salvo consentimiento del arrendatario[17]. Dicho de otro modo, y aplicado a los contratos bajo estudio, bien pueden las partes consentir en que sea el arrendador quien efectúe mejoras sobre el bien; tal como sucede en los servicios de coworking, sin que esto implique una perturbación indebida del uso y goce de la cosa arrendada. Así mismo, sin desdibujar la lógica del arrendamiento.

Por otro lado, elementos como «“[…] normas y procedimientos sobre administración, horarios de atención al público, mercadeo y publicidad”, formas de presentación de productos, uniformidad con el resto del establecimiento, […]»[18], entre otros, son considerados también manifestaciones de este control estricto en la concesión mercantil de espacio. No obstante, ello tampoco resulta incompatible con la óptica del arrendamiento.

Piénsese por ejemplo en los centros comerciales. En Sentencia SC2500 del 23 de junio de 2021 —con ponencia de Luis Armando Tolosa Villabona— se presenta el caso del arrendamiento de un local comercial en el centro comercial Villa Country en Barranquilla. En este caso, la Corte da el tratamiento de la relación comercial como un arrendamiento. Esto es de gran importancia en la medida que los centros comerciales son, por excelencia, un ejemplo de las limitaciones que pueden imponerse a un arrendatario sin desdibujar la lógica de este contrato.

Para continuar con el ejemplo, el centro comercial Villa Country entrega un denominado «Manual de Vitrinismo» el cuál «hace parte de las dotaciones que la Administración del Centro Comercial hace a todos los locales como parte de su ejecución y responsabilidades»[19]. En dicho manual, el centro comercial presenta reglas en relación con el diseño de las vitrinas en los locales, las obras y reparaciones que pueden hacerse, el procedimiento para solicitar la aprobación de las adecuaciones, entre otros aspectos. Ello, sin mencionar además que los arrendatarios —por el mismo funcionamiento del centro comercial— se ven sometidos a los horarios de este para la atención del público y demás reglas.

Dicho todo esto, el caso de los centros comerciales es un ejemplo clave para entender cómo pueden darse restricciones al uso y goce de los inmuebles arrendados sin que ello implique la inexistencia de un arrendamiento.

c. Servicios adicionales

Continuando con la lista de argumentos identificados en la doctrina para defender la plena atipicidad de los contratos de concesión mercantil de espacio y de coworking, ocupa ahora el relativo a la inclusión de servicios adicionales a favor del concesionario y consumidor. Puntualmente, se sostiene que en los contratos de concesión mercantil de espacios, el concesionario goza por lo general de servicios adicionales de vigilancia, aseo, luz, agua, entre otros que asume directamente el concedente. En el caso del coworking esto va mucho más allá y se incluyen para el usuario servicios como internet, cafetería, mensajería, parqueadero, salas de juntas, etc.

Sin embargo, la inclusión de estos servicios adicionales tampoco resulta ser un factor excluyente con el contrato de arrendamiento. Para este punto, valga revisar la Sentencia del 10 de diciembre de 1999 —con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo— donde se discute el incumplimiento de una obligación accesoria de «vigilancia» que habían acordado las partes en un arrendamiento de local comercial. Más allá de entrar en los pormenores del caso y las precisiones que hace la Corte sobre el incumplimiento o no de esta obligación, es importante resaltar sus apreciaciones sobre la naturaleza de la misma: «como se aprecia, el servicio de vigilancia o celaduría inmobiliaria, a la luz de lo indicado, no se enmarca en un requisito ni de la esencia ni de la naturaleza del contrato de arrendamiento, pero puede encontrar su fundamento en la voluntad de las partes, recogida en un reglamento de propiedad horizontal, o en una cláusula especial del contrato de arrendamiento a manera de estipulación accidental de éste último, según expresa e inequívoca autorización del artículo 1501 del ordenamiento civil […]»[20].

Dicho de otro modo, la Corte bien entiende que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, están en la facultad de acordar pactos accesorios al contrato de arrendamiento entre los cuales puedan darse estos servicios adicionales que típicamente no comporta el arrendamiento. «Suele ocurrir que las partes dentro del margen de la libertad autorizado por el legislador, pacten obligaciones que no sean de la esencia del contrato, caso en el cual deben los contratantes estipular sus condiciones, plazo y forma en que deben prestarse […]»[21].

Entendido esto, tampoco puede considerarse que los servicios adicionales que recibe el supuesto concesionario o usuario —en el coworking— son motivo y razón suficiente para cambiar la tipología contractual en las relaciones comerciales que se han venido estudiando. Nada prohíbe que los contratos de arrendamiento gocen de este tipo de servicios adicionales, como pactos accesorios del mismo.

d. Lógica de retribución, función económica y causa

Por último, otro de los argumentos que frecuentemente se alegan para abogar por la atipicidad de estos contratos es en relación con su lógica de retribución, función económica o causa para contratar. Sin embargo, a mi juicio, tampoco se trata de un diferenciador que sea capaz por sí solo de determinar la naturaleza de un contrato. Dicho de otro modo, argumentar que la remuneración en la concesión de espacio se deriva del aprovechamiento de los intangibles del establecimiento de comercio de mayor extensión, o que en el coworking se remuneren los servicios adicionales que ofrece el prestador del servicio, no es razón suficiente para cambiar la calificación del contrato.

Esto, porque independientemente de que las partes den valor especial a estos intangibles y servicios, no cambia que la remuneración que las partes pactan siga reconociendo el derecho de goce sobre el área acordada, espacios compartidos, o servicios incluidos. De manera que no se aparta esta retribución de la definición de arrendamiento del Código Civil.

Ahora bien, tampoco puede entenderse a la mera intención de las partes como determinador de la calificación contractual; en la medida que bien pueden las partes pactar un contrato de concesión de espacio o de coworking —sin serlo realmente—, con la única intención de evadir normas imperativas propias del arrendamiento. «El “poder” de calificación de un contrato no descansa sobre las partes. “[L]os pactos no tienen la calidad con que los designan los contratantes, sino la que realmente les corresponde, según sus características legales”. Por ende, la calificación real y efectiva de un contrato no es una labor convencional sino jurídica»[22].

No se ignora que los contratos de concesión de espacio y coworking responden a dinámicas comerciales actuales y propias del cambio constante en el mercado, el auge de las startups, entre otros aspectos que seguramente no eran contemplados por el legislador al expedir la regulación del contrato de arrendamiento. Sin embargo, ello no es razón suficiente para considerar que deben de aplicarse nuevos tipos contractuales en vez de considerar que las figuras ya contempladas en nuestro ordenamiento también son compatibles con estas nuevas necesidades económicas.

Llegados a este punto, se ha mostrado —al menos brevemente— una serie de argumentos que permiten entender que las relaciones comerciales propias de los llamados contratos de concesión de espacio y de coworking no están alejadas ni son excluyentes de las dinámicas propias de los contratos de arrendamiento.

Además de esto, las particularidades de estos negocios no escapan a la definición del Código Civil cuando se afirma que «el arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado»[23]. De hecho, la naturaleza del coworking y la concesión de espacio se ajusta a esta noción. El «concedente» o el «prestador del servicio» concede el goce de una cosa o se obliga a prestar un servicio; mientras que el «concesionario» o el «usuario» se obliga a pagar por este goce o servicio. De tal suerte, que pueda arribarse a la primera gran conclusión del artículo en relación a la verdadera naturaleza de estos negocios: se tratan de relaciones de arrendamiento.

Noción de local comercial

Habiendo establecido que estos nuevos negocios se comportan, de hecho, como contratos de arrendamiento, surge el interrogante ahora de sí en esta línea se deben aplicar entonces las prerrogativas de los Artículos 518 y s.s. del Código de Comercio. Desde la Sentencia del 29 de noviembre de 1971 —con ponencia de Guillermo González Charry— la Corte Suprema de Justicia —en ejercicio de sus entonces funciones de control constitucional— ha sido enfática en que las «protecciones» de estas normas son exclusivas a los contratos de arrendamiento de local comercial.

De lo anterior, que entonces la respuesta a este interrogante se encuentre en determinar si los espacios ocupados en la concesión de espacio y en el coworking pueden considerarse, a lo ojos de la ley, como locales comerciales. Propiamente dicho, nuestra regulación comercial no trae una definición de lo que puede entenderse como local comercial; por lo que establecer su noción sea un ejercicio que se desarrolle a partir de la doctrina y de la jurisprudencia. Por su parte, José Félix Escobar entiende que «lo que convierte un inmueble en local ante los ojos de la codificación comercial, no es su estilo de construcción, sino el uso para el cuál se destina»[24], siendo este un uso de naturaleza comercial. Por otro lado, autores como Marcela Castro, desarrollan el concepto del local comercial a partir de la relación que tiene este con el establecimiento de comercio que lo ocupa. En su libro sobre derecho comercial indica que cuando la actividad económica que desarrolla el empresario mediante su establecimiento de comercio «se asocia a un lugar físico que el comerciante ocupa a título de arrendamiento, las leyes tutelan fuertemente su derecho a conservar el local como medio de preservar la integridad y la continuidad de la empresa»[25].

Dicho lo anterior, sería correcto afirmar que la noción del local comercial está asociada a la destinación comercial —valga la redundancia— de un inmueble, para el desarrollo de las actividades económicas propias de un establecimiento de comercio. Solamente para mayor claridad, esta «definición» nos remite inmediatamente a dos conceptos que sí se hayan regulados en nuestra codificación comercial: el establecimiento de comercio y la empresa.

El establecimiento de comercio, por una parte, se define en nuestro código de comercio como «un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa»[26]; la empresa, por otra parte, se define como «toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios»[27].

Aterrizando lo anterior a la discusión que se ha venido desarrollando en el presente artículo, piénsese por ejemplo en aquella compañía que suscribe con Wework un «contrato de membresía» para el uso de sus servicios de coworking. En la medida que esta compañía haga uso de los espacios ofrecidos por Wework para el desarrollo de sus actividades económicas, nos encontramos entonces con que dichos espacios se ajustan a la noción del local comercial. Paralelamente, la compañía que haga uso de los espacios o islas de un establecimiento de comercio de mayor extensión, para el desarrollo de sus actividades económicas, también comporta un ejemplo de local comercial.

Para quienes les preocupe que en estos supuestos el uso es solamente de una porción del inmueble, vale la pena recordar el subarriendo como una figura reconocida en nuestro ordenamiento y que no desdibuja la noción del arrendamiento de local comercial. Así, el Artículo 523 del Código de Comercio nos sitúa en un escenario donde el arrendamiento de local comercial funciona sin viciar su eficacia sobre una parte de un inmueble, y no sobre su totalidad.

¿De quién es la clientela? El fundamento a la protección al arrendatario de local comercial

Sin embargo, entender que los espacios propios de los negocios de concesión de espacio y de coworking se comportan a su vez como locales comerciales, no es suficiente para aplicar las protecciones de los Artículos 518 y s.s. de la codificación mercantil. Para poder arribar a esta conclusión, tesis del texto, hay que sortear un último argumento en relación con la clienta y los fundamentos a estas protecciones.

Para la Corte Suprema de Justicia, la razón de ser de las prerrogativas a favor del arrendatario de local comercial es la protección de los intangibles asociados al establecimiento de comercio que ocupa el local comercial y que se desarrollan gracias al inmueble objeto del contrato—en particular a su ubicación—. Así lo presenta la Sentencia del 29 de noviembre de 1971 —con ponencia de Guillermo González Charry—, citando a la comisión redactora del Código de Comercio: «es indudable que quien ha acreditado un establecimiento de comercio y ha creado en torno a él una clientela que se orienta más por el local ocupado que por cualquiera otra circunstancia, ha creado uno de esos elementos inmateriales que incrementan el rendimiento o la productividad de toda empresa […] por eso es digno de protección en quien lo ha creado»[28]. Dicho de otro modo, el fundamento para aplicar las protecciones al arrendatario de local comercial se reduce, en últimas, a la clientela que desarrolla el arrendatario y que lo reconoce por el uso que da al local comercial.

Esto bien puede aplicarse también a la concesión mercantil de espacio y a los servicios de coworking. En el caso de la concesión mercantil de espacio, aunque se alegue que el objetivo o causa del contrato es justamente aprovecharse de la clientela del establecimiento de comercio de mayor extensión, no puede desconocerse que el arrendatario o «concesionario», también desarrolla una clientela propia en el espacio que ocupa y que le genera reconocimiento por dicha ubicación.

Un ejemplo de esto puede ser el caso de Yoi, una marca de Fast Moda SAS, que así como cuenta con locales comerciales para su uso exclusivo, se caracteriza por tener islas a lo largo de varios locales de Almacenes Éxito. Para mediados de 2023, en la ciudad de Bogotá, Yoi cuenta con islas en los Éxito de Colina, Calle 80, Floresta, Américas, Salitre Plaza, Gran Estación, La Felicidad, Niza, entre otros varios locales de Almacenes Éxito. Más allá de conocer a profundidad si la relación comercial entre estas partes es la de una concesión de espacio, este ejemplo nos permite entender las dinámicas de las clientelas cuando dos establecimientos de comercio comparten el uso de un inmueble.

Así, la clientela de Yoi, que puede o no ser clientela de Almacenes Éxito —como establecimientos de comercio independientes— acude al local comercial de este último porque es el espacio en donde también encuentra el local comercial de Yoi. Incluso si la causa de Yoi para ejercer su actividad económica a través de islas en los locales de Éxito era aprovecharse de la clientela de éste —como un establecimiento de mayor extensión, acreditado—, no se elimina que Yoi, por su cuenta, también desarrolle una clientela propia en el ejercicio de sus actividades y que se oriente por el espacio en el que se encuentra. En clave de lo anterior, y en línea con Giraldo & Durán, en los casos de concesión mercantil de espacio es factible afirmar que en existe un beneficio recíproco de clientelas[29].

Habiendo dicho esto, sería excesivo castigar al arrendatario / «concesionario» retirándole las protecciones del arrendamiento de local comercial solo porque la clientela que genera, y que se orienta por el loca, es compartida.

De la misma forma, podemos analizar la naturaleza de la clientela en el coworking. Si bien es cierto que las empresas prestadoras de estos servicios, generan reconocimiento en su clientela justamente por las ubicaciones y espacios que ofrecen para las oficinas compartidas, no implica ello que los establecimientos de comercio que usen estos espacios generen una clientela propia orientada por su ubicación. Una compañía que contrata servicios de coworking, que desarrolle las actividades económicas de su establecimiento de comercio en estos espacios, y que genere un reconocimiento de su clientela por el uso de estas ubicaciones, bien comporta un ejemplo de un local comercial al que le serían aplicable las protecciones del arrendatario de local comercial. 

Piénsese en Melmac SAS —una sociedad ficticia para efectos del ejemplo—. Melmac hace uso de las comodidades e instalaciones del coworking para ofertar sus servicios al público: se reúne con sus clientes en las salas de juntas, espacios abiertos, cafeterías, e incluso da acceso a sus clientes al servicio de internet, parqueadero del edificio, y demás amenidades propias del coworking[30]. En este supuesto, la clientela de Melmac reconoce como parte de los intangibles de este negocio a las amenidades que ofrece la locación en la que opera Melmac y su relación con el servicio que reciben. Dicho de otro modo, las diversas amenidades del servicio de «coworking» que disfruta indirectamente la clientela de Melmac, comienzan a ser parte de un valor agregado al negocio en función a su ubicación y servicio de coworking en el que éste se encuentra. Así, la clientela de Melmac asocia su servicio con el uso que éste hace de las oficinas novedosas del proveedor de coworking, como un plus de la empresa. Esto se traduce, nuevamente, en un reconocimiento del establecimiento de comercio en razón a la ubicación y por lo tanto en fundamento para la protección de su arrendatario.

Conclusiones y reflexiones

Llegados a este punto se han presentado diversos argumentos que presentan a la concesión de espacio y a los servicios de coworking como contratos que bien se pueden enmarcar dentro de la lógica del arrendamiento. Ello, aun cuando buena parte de la doctrina ha considerado a estas nuevas formas de comercialización de tenencia de inmuebles como contratos plenamente atípicos.

Elementos como la exclusividad en la tenencia, la presencia de servicios adicionales, la naturaleza de los acuerdos de mejoras y reparaciones, el grado de control sobre los inmuebles, la función económica y la causa, han sido alegados como elementos que aparentemente distinguirían a estos negocios del arrendamiento tal y como lo conocemos. Sin embargo, el texto presenta cómo estas características bien son compatibles con el arrendamiento en virtud de la autonomía de la voluntad privada como pactos accesorios; e incluso también compatibles a partir de la configuración de la ley el desarrollo de la jurisprudencia.

Por otro lado, el desarrollo del artículo permite concluir que, cuando se cumplan los supuestos de los Artículos 518 y s.s. del Código de Comercio, a las partes en los negocios de concesión de espacio y servicios de coworking también les serían aplicables estas normas. Esto, en la medida que son negocios que se enmarcan dentro de las dinámicas del contrato de arrendamiento, y bien podrían entenderse como arrendamientos de local comercial teniendo en cuenta la destinación que se otorgue a los inmuebles, junto con los intangibles desarrollados por el arrendatario.

Al discutir la naturaleza de estas protecciones, se presentó también como el arrendamiento de local comercial es compatible con un desarrollo de clientela compartida; sin que deban eliminarse entonces las protecciones del código de comercio por esta razón.

Solamente en gracia de discusión, incluso si para el lector no es suficiente el desarrollo de la tesis de los locales comerciales a los negocios de concesión de espacio y de coworking, es importante recordar que la definición de arrendamiento es bastante amplia y bien se ajusta a las dinámicas de la concesión de espacios o del coworking. En ese sentido, bien podría entenderse a estas relaciones como contratos de arrendamiento comercial sin más. Negocios a los que, si bien lo les serían aplicables las protecciones del Código de Comercio, no dejan de ser relaciones de arrendamiento.

Por último, vale la pena resaltar también el principio de contrato realidad, aplicado a partir del Artículo 1618 del Código Civil: «conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras»[31]. De allí, que los jueces deban desentrañar la verdadera intención de los negocios más allá de lo pactado. Si la intención de las partes comporta la naturaleza de un contrato de arrendamiento, así deberá entender el contrato un juez incluso si las partes lo pactan como una concesión mercantil o un contrato de servicios de coworking. En otras palabras, la calificación del contrato es un ejercicio que no reposa sobre la discrecionalidad de las partes, sino que atiende a consideraciones jurídicas que bien debe analizar el juez, incluso sin ser alegado por los contratantes. Las normas del Código Civil y del Código de Comercio, aún siendo pensadas en un contexto donde no se preveían dinámicas como la concesión de espacio o el coworking, no dejan de ser vigentes y aún menos deben inaplicarse; en cambio, deben de entenderse a partir de los cambios en los negocios y cómo estas nuevas formas de comercialización de tenencia no son excluyentes con nuestra regulación.

Reconozco que una particularidad de esta discusión, y de las dinámicas económicas de los negocios estudiados es el uso recurrente de cláusulas compromisorias. Así, que el desarrollo en litigio de estos negocios esté mayoritariamente reservado para la justicia arbitral, donde hay un mayor margen apartarse de las consideraciones de la jurisprudencia y elaborar argumentos a favor de la atipicidad de los estos contratos, como de hecho así se ha hecho[32]. ¿Tendremos tribunales arbitrales en el futuro que consideren a estos negocios como arrendamientos «disfrazados»?

Referencias

[1] El autor agradece a Jorge Pablo Velasco, Javier Quiñones y Valentina Aldana por sus comentarios y observaciones al borrador del texto.

[2] Autores como Carlos Julio Giraldo y Juan Carlos Durán Uribe «Estudios de derecho contractual: de la compraventa a las economías colaborativas». Bogotá: Universidad de los Andes, 2021.; David Celis «Más allá del arrendamiento: figuras de comercialización de tenencia alternativas en el mercado inmobiliario colombiano». Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. 2021.; Jaime Arrubla Paucar «Los contratos de concesión mercantil». En Contratos mercantiles : contratos atípicos. Legis. 2015; entre otros.

[3] La Corte Suprema de Justicia si bien reconoce la concesión mercantil como contrato atípico, poco o nada se ha referido a la concesión de espacios o área. Se mapea durante la investigación de este artículo un pronunciamiento de la Sentencia SC4139 del 27 de octubre de 2021 —M.P. Hilda González Neira—, donde en segunda instancia el Tribunal Superior de Cali plantea como dable a argumentar la existencia de una concesión de espacio; afirmación sobre el cual la Corte guarda silencio en la providencia. Giraldo & Durán, por su parte, sostienen que la Corte reconoce la existencia de la concesión de espacio a partir de la Sentencia del 25 de enero de 2005, Exp. No. 7881 —M.P. Edgardo Villamil Portilla—. No obstante, a mi juicio, es una aproximación errada en la medida que el desarrollo de la Corte se desprende de la disputa de la concesión como contrato atípico en contraposición con el arrendamiento de un establecimiento de comercio; no de local comercial. De allí, que no sea extensible la consideración de la Corte a un contrato atípico de concesión sobre el espacio o área meramente, sino sobre la operación económica ya existente que el «concesionario» asumió.

Por otro lado, en relación al Coworking, las dinámicas de mercado de estos negocios implican el uso recurrente de cláusulas compromisorias. Por lo cual, el estudio de esta figura se ha relegado a la doctrina y a los tribunales arbitrales.

[4] Con la excepción de autores como Marcela Castro, quienes argumentan que la concesión de espacio es una variante del contrato atípico de Franquicia, más exactamente que se comporta como un contrato de Franquicia Corner; Marcela Castro. «El contrato de franquicia», en VV. AA. Contratos atípicos en el derecho colombiano. Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá. 2006. No obstante, sin importar la consideración de la concesión de espacio como un contrato de concesión mercantil o de franquicia, los argumentos que se exponen más adelante en el texto desvirtúan cualquiera de ambos supuestos.

[5] Carlos Julio Giraldo Bustamante y Juan Carlos Durán Uribe, Estudios de derecho contractual: de la compraventa a las economías colaborativas, ed. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes (Ediciones Uniandes, 2021).

[6] David Celis Rodríguez. Más allá del arrendamiento : figuras de comercialización de tenencia alternativas en el mercado inmobiliario colombiano. Universidad de los Andes. 2021.

[7] Steve Hogarty, “What is flexible office space or workspace?”, Wework, 2021.

[8] Dan Fost, “‘Coworking,’ a cooperative for the modern age”, The New York Times, 2008.

[9] David Celis Rodríguez. Más allá del arrendamiento : figuras de comercialización de tenencia alternativas en el mercado inmobiliario colombiano. Universidad de los Andes. 2021.

[10] Laudo del 23 de agosto de 2021. Vortex Company vs. Wework Colombia. Árbitro. Laura Marcela Rueda Ordóñez. Cámara de Comercio de Bogotá D.C.

[11] David Celis Rodríguez. Más allá del arrendamiento : figuras de comercialización de tenencia alternativas en el mercado inmobiliario colombiano. Universidad de los Andes. 2021.

[12] En este aparatado en concreto, me referiré al arrendamiento a partir de su definición del Código Civil sin distinguir en sus posibles modalidades; el estudio de las particularidades del arrendamiento de local comercial y sus protecciones se verá en el siguiente apartado.

[13] Código Civil. Artículo 1973. Ley 57 de 1887.

[14] David Celis Rodríguez. Más allá del arrendamiento : figuras de comercialización de tenencia alternativas en el mercado inmobiliario colombiano. Universidad de los Andes. 2021.

[15] Carlos Julio Giraldo Bustamante y Juan Carlos Durán Uribe, Estudios de derecho contractual: de la compraventa a las economías colaborativas, ed. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes (Ediciones Uniandes, 2021).

[16] Ibid.

[17] César Gómez Estrada, De Los Principales Contratos Civiles: Compraventa, Permuta, Cesión de Derechos, Arrendamiento, Obra o Empresa, Mandato, Hipoteca, 2008.

[18] Carlos Julio Giraldo Bustamante y Juan Carlos Durán Uribe, Estudios de derecho contractual: de la compraventa a las economías colaborativas, ed. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes (Ediciones Uniandes, 2021).

[19] Manual de Vitrinismo. Centro Comercial Villa Country.

[20] Ibid.

[21] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de diciembre de 1999. Expediente No. 5277. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

[22] David Celis citando las siguientes sentencias: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 31 de agosto de 1930. M.P. Liborio Escallón; Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 10 de septiembre de 2013. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez.

[23] Código Civil. Artículo 1973. Ley 57 de 1887.

[24] José Félix Escobar, Arrendamiento de locales comerciales (Bogotá: Temis, 1987).

[25] Marcela Castro, Derecho Comercial: Actos de comercio, empresas, comerciantes y empresarios (Segunda edición. Ampliada y corregida) (Ediciones Uniandes-Universidad de los Andes, 2016).

[26] Código de Comercio. Artículo 515. Decreto 410 del 27 de marzo de 1971.

[27] Ibid. Artículo 25.

[28] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de noviembre de 1971. M.P. Guillermo González Charry.

[29] Carlos Julio Giraldo Bustamante y Juan Carlos Durán Uribe, Estudios de derecho contractual: de la compraventa a las economías colaborativas, ed. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes (Ediciones Uniandes, 2021).

[30] Es importante precisar que los contratos de membresía coworking, en la práctica, se comportan en diferentes escenarios y modalidades. Por ejemplo, hay ofertas de estos servicios en los que los usuarios bien pueden hacer uso de diferentes locaciones del proveedor, en el ejercicio del contrato. Es decir, que bien el usuario puede acceder a las oficinas del Edificio X y a las del Edificio Y. No obstante, para efectos del ejemplo, nos situamos en supuestos en los cuales los usuarios hagan uso de una sola locación de forma recurrente de tal suerte que pueda considerarse la existencia de un local comercial, como se explicaba en el subtítulo anterior. El Artículo 518 del Código de Comercio nos habla de aquel empresario que ha ocupado «no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio». Esta precisión es clave, de cara al ejemplo, en el entendido de que si el uso que se hace del coworking es interrumpido entre varios inmuebles, solo podría alegar la protección al arrendatario de local comercial cuando en uno de esos inmuebles su uso haya sido consecutivo por al menos dos años.

[31] Código Civil. Artículo 1618. Dicha norma también aplicable a la relaciones comerciales por la remisión del Artículo 822 del Código de Comercio.

[32] Laudo del 23 de agosto de 2021. Vortex Company vs. Wework Colombia. Árbitro. Laura Marcela Rueda Ordóñez. Cámara de Comercio de Bogotá D.C.

El cargo La concesión mercantil de espacio, la membresía coworking  y ¿otras formas de saltarse las protecciones al arrendatario de local comercial? apareció primero en Semillero de Derecho Contractual.

Con base en esto, se pretende defender que las instituciones obligacionales en Colombia deberían responder a los fundamentos económicos de la vinculatoriedad del negocio jurídico (desarrollados por el AED) para propender por una capacidad legal eficiente[3] que incentive el desarrollo económico del país. Dos razones sustentan esto. Por un lado, un análisis cualitativo y cuantitativo lleva a concluir que dichas instituciones hoy no responden a una lógica de eficiencia económica. Por el otro, los fundamentos económicos parecen indicar que una reforma basada en ellos puede resultar eficiente. Para estructurar esto, (i) se hará referencia al diagnóstico actual de las instituciones obligacionales en Colombia con base en los Doing Business Indicators, teniendo como marco la relación entre una capacidad legal sólida y el desarrollo económico, y (ii) se explicarán los tres fundamentos económicos básicos de una relación obligacional (afines al perfeccionamiento, la ejecución y el cumplimiento del negocio), su justificación y su correspondencia con algunos elementos del ordenamiento jurídico colombiano.

Entendiendo las instituciones como el conjunto de normas jurídicas que condicionan la interacción social[4], la literatura económica es clara en que ellas son determinantes esenciales del crecimiento económico de un país, pues disminuyen los costos de transacción, fomentan la destrucción creativa[5] y logran mayor inversión en capital físico y humano[6]. En ese sentido, se ha establecido que uno de los pilares institucionales de la prosperidad de un país es su capacidad legal, definida como la capacidad para hacer cumplir los contratos en la sociedad, proteger los derechos de propiedad y limitar las actividades confiscatorias de los agentes públicos o privados[7].

En Colombia, la capacidad legal no es muy buena; si bien ha mejorado en los últimos años, todavía es deficiente en ciertos aspectos[8]. Esto se puede ver cuantitativamente a la luz de los Doing Business Indicators; unos puntajes[9] calculados para ciertas categorías que son aceptados como indicios de la capacidad legal de un país. Al final del texto, se puede ver cada indicador a detalle y su explicación. De cualquier forma, todo lleva a la misma conclusión: las instituciones para hacer cumplir contratos, registrar propiedades o abrir negocios en Colombia no son del todo adecuadas desde una perspectiva económica.

Si bien lo anterior tiene múltiples causas, lo claro es que, en general, las instituciones colombianas, especialmente las relativas al derecho privado, no son eficientes. Reglas adecuadas, por ejemplo, deberían disminuir el número de procedimientos para inscribir una sociedad, mejorar la calidad de registro de los inmuebles (relacionado con las instituciones de solemnidad y perfeccionamiento de los negocios, y todo el tema de título y modo en la propiedad) y definir claramente los derechos de los sujetos (en economía denominados derechos de propiedad) para aumentar el poder predictivo de las partes frente a un posible litigio y desincentivar el uso del aparato de justicia.

Ahora bien, hay tres fundamentos económicos del Análisis Económico del Derecho que sustentan las instituciones obligacionales en general, cada uno referido a un momento de vida del negocio jurídico: perfeccionamiento, ejecución y cumplimiento. El primer fundamento estipula que la eficiencia económica requiere el cumplimiento forzoso de una promesa si el promitente y el receptor deseaban ese cumplimiento cuando se hizo la promesa[10]. Es importante precisar que, para efectos de este texto, el concepto de  promesa se usa en sentido amplio, y no hace referencia a la promesa como contrato preparatorio; la razón es que el fundamento parte de la concepción anglosajona de la teoría del contrato como intercambio recíproco de promesas (siguiendo a Langdell, Williston y Holmes). Ahora, la justificación parte de esta pregunta: ¿qué promesas deben cumplirse legalmente? Como la mayoría de estas no se ejecutan al instante de su pacto, sino con el paso del tiempo, hay incertidumbres y riesgos para la cooperación entre las partes. En efecto, parece que en estas situaciones hay una relación de agencia[11]: un principal le cede (transfiere, entrega, presta, etc.) a un agente un activo (bien mueble o inmueble, incorporal, una idea, una ventaja, etc.), y este puede (i) apoderarse de él y llevarse todo su beneficio, o (ii) cooperar e invertirlo para el propósito para el cual le fue entregado, y compartir el beneficio con el principal. Lo que hace que el agente decida cooperar, y en general fomenta el intercambio mitigando los riesgos de agencia, es que tanto el principal como el agente saben que desde un inicio la promesa es exigible, que es obligatoria.

Un ejemplo que ilustra lo anterior puede ser un préstamo de dinero que le hace un banco a un particular (en sentido jurídico, un mutuo comercial). El banco, bajo una promesa, le cede un activo que tiene en su poder (el dinero) al agente para que este lo use. En principio, este no tiene incentivos para devolver el dinero más los intereses después de invertirlo, pues le sale más costoso que solo apropiarse de él. En esta situación, el banco no va a querer prestarle pues el riesgo y la incertidumbre son muy altos. Lo que hace que el banco quiera darle el activo con la confianza de que va a obtener un beneficio y que el agente se comprometa de manera creíble es que se sabe desde un inicio que la promesa de devolverle el dinero más intereses es exigible, que es obligatoria. Véase entonces que los contratos, entendidos como una promesa exigible, promueven la cooperación; las partes desean la vinculatoriedad, de modo que el agente puede comprometerse al cumplimiento de manera creíble y el principal tiene la confianza para poner el activo en control del agente. Esto lleva a la eficiencia, pues incentiva intercambios beneficiosos en la economía.

Nótese que la cuestión de que las promesas solo deben cumplirse forzosamente cuando en el momento en que se hizo la promesa ambas partes deseaban que fuera exigible se relaciona con la institución jurídica del perfeccionamiento del contrato, y en general de cuándo existe una obligación, en la medida en que ambas responden al carácter vinculante del negocio realizado. En ese sentido, las instituciones del perfeccionamiento deben determinar cuándo hay una obligación solo si las partes quieren que lo estipulado sea legalmente exigible[12].

Algunos ejemplos de instituciones deficientes que no siguen esta lógica pueden ser los siguientes. (i) Las solemnidades ad substantiam, como requisito del perfeccionamiento contractual solemne, solo responden a cuestiones de existencia, a pesar de que posiblemente las partes quieren la exigibilidad desde antes[13]. Para cumplir con un propósito claro, y además reducir los costos de transacción, el mismo acto de ejecutar las solemnidades puede funcionar tanto para la existencia del negocio como su oponibilidad[14]: siguiendo el fundamento, no hay necesidad de un acto distinto para cada efecto, pues el deseo de vinculatoriedad de las partes puede verse plasmado en el mismo momento en que se le quiere proyectar jurídicamente a terceros, o la intención de esta proyección puede darse en el mismo momento en que se le quiere dar carácter obligatorio. En ambos casos, implica converger los dos actos. (ii) Hay carencia de un régimen precontractual positivizado o codificado (más allá de las derivaciones hechas al principio de buena fe[15] que de cualquier manera pueden ser ambiguas), salvo en el tema de oferta, que determine si ciertas prácticas, tales como los tratos preliminares, las cartas de intención o los memorandos de entendimiento son exigibles. Efectivamente, al no existir tipificación de estos elementos, su vinculatoriedad depende del análisis casuístico ex post[16], lo cual genera incertidumbre para los agentes al implicar altos costos de transacción previos al negocio. (iii) Los contratos preparatorios (promesa, opción y preferencia) no tienen regulación amplia, lo que se refleja en su poco desarrollo jurisprudencial, y genera ambigüedades sobre sus elementos esenciales (como el lapso de tiempo como plazo cierto en la promesa[17]). Finalmente, (iv) ¿qué tan clara es la institución de perfeccionamiento de los contratos reales sobre el deseo de exigibilidad de la “promesa” entre las partes? En efecto, varias providencias de la Corte Suprema sobre la naturaleza real del mutuo comercial y su constante confusión en la práctica con la promesa de mutuo dan cuenta de este problema[18]: las partes quieren la exigibilidad del negocio desde antes.

Los ejemplos anteriores muestran algunas situaciones relativas al perfeccionamiento de los negocios jurídicos, frente a las cuales es razonable asumir que están generando ineficiencias en el sistema colombiano. Ahora, pasando al segundo fundamento relacionado a la ejecución del contrato, se establece que, dada la imperfección de los contratos, se necesitan reglas de interpretación contractual que (i) imputen reglas de omisión eficientes y (ii) determinen reglas obligatorias[19].

Siguiendo el teorema de Coase[20], por “imperfección de los contratos” hay que entender que el negocio jurídico tendrá siempre costos de transacción pues las partes no pueden ver el futuro y prever cualquier situación ex ante[21]; sin costos de transacción, el contrato podría anticiparse a todo, internalizar riesgos sin afectar a terceros, comunicar la información pertinente y llenar vacíos interpretativos. Sin embargo, es evidente que los contratos no son perfectos, pues el conocimiento del humano es limitado, hay externalidades, fallas de mercado (como monopolios) e información asimétrica[22]. ¿Cómo disminuir los costos de transacción frente a la limitación cognoscitiva de la persona? Dos tipos de reglas son necesarias: reglas de omisión eficiente (ROE) y reglas obligatorias (RO).

Las ROE establecen que hay que imputar los términos contractuales que las partes habrían convenido si hubiesen negociado todos los riesgos relevantes[23], siempre que la suposición de dicha convención no implique el enriquecimiento de una sobre otra o el perjuicio de terceros. Es decir, frente a los elementos que las partes no pacten en un contrato respecto de cierta situación hipotética, el juez siempre tiene que entender que está incluido en él, a pesar de no estar explícito, lo que ellas hubiesen pactado si hubieran previsto la situación (siempre que no afecte excesivamente a una parte o vaya en detrimento de otros). Nótese como esto implica modular el principio de autonomía de la voluntad: el escrutinio judicial no se basa solo en lo que las partes dicen explícitamente, sino en lo que razonablemente se asume que pudieron pactar de haber podido prever el futuro; si desearan un efecto diverso, entonces lo hubieran concebido y previsto. En otras palabras, la autonomía de la voluntad no se basa solo en lo que las partes acuerdan explícitamente, sino en lo que se asume que debieron acordar.

La eficiencia se deriva de que las partes no van a obtener una ganancia en el caso de dialogar sobre una situación que en principio no se negoció; el resultado de convenir o no convenir una consecuencia jurídica a cierto supuesto de hecho será el mismo. Por ello, no habrá incentivos a determinar todo ex ante y de esta manera los costos de transacción se reducen. Un ejemplo sencillo en nuestro ordenamiento ayuda a entender esto. Supóngase que A y el Banco B perfeccionan un contrato de mutuo sin pactar la tasa de interés a la cual deberá pagarse periódicamente el crédito. También, asúmase que lo ideal para ambos en términos financieros es que esta tasa sea igual al IBC, pero, al no haber negociado, no conocen que existe este punto de convergencia entre los dos. Ante este silencio de las partes, la ley comercial determina que la tasa es efectivamente el IBC[24], cuya ventaja es que es certificada por la Superfinanciera[25] y, por ende, es de conocimiento público. Caso contrario sería si el mutuario quisiera una tasa menor o el mutuante una mayor, pues acá uno de los dos negociaría. Pero, como la norma refleja exactamente lo que los contratantes querrían en caso de ausencia de pacto, A y el Banco B no tienen incentivos para determinar ex ante la tasa, pues de cualquier manera llegarán a pactar la misma si es eficiente para ellos, por lo que establecerla previamente solo implicará costos de negociación fútiles.  

Por su parte, las RO estipulan que hay reglas que siempre deben cumplirse, incluso si las partes pactan en contrario de esto. Los costos de transacción pueden generar externalidades[26], mala información entre las partes o monopolios. Estos fallos de mercado generan ineficiencias, por lo que deben corregirse; la voluntad de las partes no puede afectar el desarrollo económico. Por ejemplo, un contrato puede pactar el detrimento ambiental de una zona en beneficio de dos empresas (externalidad), o se puede aprovechar de que una parte no sabe mucho sobre la otra como en el caso de transacciones financieras (asimetría de información), o puede limitar la competencia al ser una integración de las dos empresas más grandes en un mercado (monopolio/oligopolio). La imperfección de los contratos implica la necesidad de tener reglas de obligatorio cumplimiento.

Nótese cómo este fundamento se relaciona con las siguientes instituciones obligacionales: elementos naturales de los contratos y normas imperativas, interpretación de los contratos y validez del negocio (específicamente, vicios del consentimiento por error). En efecto, los elementos naturales son aquellos no esenciales que se entiende que le pertenecen a un contrato sin estar explícitos[27] (ellos están normalmente en la regulación específica de cada negocio), las normas imperativas son reglas frente a las cuales las partes no pueden pactar en contrario por responder a necesidades de orden público o de interés general[28], las normas de interpretación son reglas para interpretar cláusulas contractuales[29], incluso frente a vacíos[30] y la validez relativa al consentimiento por ausencia de error trata de normas frente a las cuales una parte no tiene información completa o correcta respecto del objeto, la causa o la contraparte contractual[31].

No obstante, estas instituciones no responden necesariamente a la eficiencia. (i) No hay nada que limite entender los elementos naturales del contrato en perjuicio de una de las partes o de terceros; de hecho, pueden ser ineficientes como en el caso de la cesantía y la indemnización equitativa en la agencia mercantil[32], aun en la agencia de hecho[33], que le imponen al empresario el pago de ciertas prestaciones al agente incluso sin haberse pactado, y que parecen responder más a una lógica económica de inicios del Siglo XX[34] que a las dinámicas actuales. (ii) No hay claridad de todas las normas imperativas en el ordenamiento, sino que se trata de un ejercicio interpretativo, lo cual genera incertidumbre frente a las fallas de mercado ocasionadas por costos de transacción. (iii) Las normas de interpretación se centran más en lo que efectivamente está en el contrato[35] y no en estándares ex post frente a lo que faltó. Estas y muchas otras críticas se podrían hacer frente al sistema.

Finalmente, el tercer fundamento se pregunta ¿cuál debe ser el remedio ante el incumplimiento de las promesas exigibles?, y responde: el pago perfecto de los daños de expectativa. Así, se estipula que cuando un contrato solo afecta a las partes involucradas[36], la responsabilidad por el pago perfecto de estos daños otorga al promitente incentivos eficientes para cumplir o incumplir[37].

En el mercado, el incumplimiento es entendible por cuanto en ocasiones le resulta menos costoso al agente que cumplir. Este genera un único daño en términos patrimoniales: el daño de expectativa, entendido como la medida del perjuicio que cuantifica cuánto se pierde por el incumplimiento, según el curso hipotético donde hubiera habido ganancia por la realización efectiva del negocio[38] (lo esperado). Se compone por la diferencia entre lo prometido y lo dado, los gastos consecuenciales e incidentales de incumplimiento, el flujo de ganancias esperado, etc., y ha tenido un desarrollo complejo frente a su estructuración aritmética[39]. Dentro de esta cuantificación se incluye en la tradición anglosajona los costos de confianza, que son los costos incurridos por una parte esperando el cumplimiento de la otra.

Ahora bien, el pago es perfecto siempre que refleje exactamente los daños derivados del incumplimiento, de forma que se lleve al afectado a la situación hipotética en donde sí se cumplió. Si este es así, los costos de confianza son internalizados por el promitente, lo que hace que el que recibe la promesa confíe en ceder su activo e incentiva al otro para tomar precauciones y cumplir, fomentando la cooperación. Pero si el pago no es perfecto, habrá más incentivos a fallarle a la contraparte (si la exigencia es menor que los daños de expectativa) o a cumplir más de lo que puede el deudor (si la exigencia es mayor).

Con base en esto, se mencionan dos instituciones relevantes en materia de responsabilidad civil que parecen relacionarse con el fundamento: el principio de reparación integral (PRI) y la cuantificación de los daños patrimoniales mediante las figuras de daño emergente y lucro cesante. El primero es el fundamento que determina la función que cumple la responsabilidad civil[40] y se basa en llevar a la víctima del incumplimiento a la situación en la que estaba antes del daño[41]. Nótese que el PRI es similar a la noción del daño de expectativa en la medida en que ambos intentan determinar la máxima a seguir ante una situación dañosa, y solo difieren en que uno busca volver a la situación inicial y el otro llevar a la situación hipotética final con cumplimiento. Sin embargo, de entrada parece que el principio de reparación integral conllevará siempre a un pago menor al de daño de expectativa, porque sugiere que “regresar a la situación anterior” implica no considerar las ganancias derivadas de un cumplimiento hipotético final que no son completamente certeras pero sí razonables. De hecho, se podría hacer la analogía entre estos conceptos y los de variación compensada (VC) y variación equivalente (VE) en microeconomía, respectivamente, como medidas para cuantificar la pérdida de bienestar[42]. La VC compensa una pérdida de bienestar devolviendo al agente afectado a la utilidad inicial que tenía antes del hecho, la VE hace lo mismo, pero llevando al agente afectado a la utilidad final que tendría si el hecho lo hubiera beneficiado[43]. En dicho campo, se acepta como generalidad (aunque depende del tipo de bien y las elasticidades de la oferta y la demanda) que la VE es mayor a la VC pues aumenta los parámetros de cuantificación; algo así se puede decir del PRI y el daño de expectativa.

Además, es claro que el daño emergente y el lucro cesante buscan determinar el pago patrimonial perfecto derivado del perjuicio[44] en tanto gastos incurridos o beneficios ciertos que se iban a percibir y ya no, respectivamente. Pero estas instituciones no parecen contener todos los elementos que un daño de expectativa tiene (como las predicciones razonables de lo que se hubiese ganado) y responden a una lógica simple anticuada. Esto hace que el pago siempre sea menor, aumentando los incentivos a incumplir.

En síntesis, parece que en Colombia las instituciones obligacionales son ineficientes en términos cuantitativos (según los indicadores del BM) y cualitativos (por los ejemplos otorgados previamente). Por su parte, los tres fundamentos económicos analizados parecen llevar a la eficiencia, pues fomentan la cooperación y mitigan los riesgos (fundamento 1 relacionado al perfeccionamiento), disminuyen los costos de transacción de los contratos (fundamento 2 relacionado a la ejecución) e incentivan al cumplimiento adecuado, aumentando la confianza para invertir (fundamento 3 relacionado al cumplimiento). Esto implica que se deben repensar las instituciones obligacionales en Colombia, de forma que respondan a los fundamentos económicos del negocio jurídico para propender por una capacidad legal eficiente que incentive el desarrollo económico del país. Nótese como mejorar las instituciones mencionadas podría disminuir los procedimientos para montar un negocio, simplificar los trámites de registro de propiedad e incluso aumentar el cumplimiento contractual.

Ahora bien, aunque las reformas son necesarias, estas no son fácilmente realizables a Corto Plazo. Por ello, es necesario explorar la posibilidad de que sean los mismos agentes privados los que internalicen estas deficiencias o la jurisprudencia establezca reglas de interpretación que suplan las lagunas. Por ejemplo, los contratantes podrían determinar mediante un pacto la vinculatoriedad de la fase precontractual de manera explícita, podrían establecer pautas de interpretación de los vacíos contractuales, o podrían usar cláusulas penales que tasen adecuadamente el daño de expectativa. Por su parte, la jurisprudencia podría establecer claramente las ROE y RO, o establecer mecanismos adecuados de cuantificación de los daños. De esta forma, se puede abandonar la deontología jurídica, y analizar el Derecho como un instrumento al servicio de la economía y del bienestar.

Anexos

Indicadores de DBI

Tabla 1: Indicadores y puntuación de Colombia para 2020[45].

Fuente: Elaboración propia según DBI.

Indicador de apertura de negocio:

Tabla 2: Indicador de apertura del negocio para 2020[49].

Fuente: Elaboración propia según DBI.

Indicador de registro de propiedades:

Tabla 3: Indicador de registro de propiedades para 2020[53].

Fuente: Elaboración propia según DBI.

Indicador de cumplimiento de contratos:

Tabla 4: Indicador de cumplimiento de contratos para 2020[57].

Fuente: Elaboración propia según DBI.

Referencias

[1] Sobre la diferencia entre la deontología jurídica y el análisis consecuencial, véase la Aclaración de Voto de Uprimny en la sentencia T-654/2004, donde critica los fallos jurisprudenciales de la Corte Constitucional en materia de salud por seguir un “deber ser” en los casos puntuales sin ver el impacto económico que pueden estar teniendo en el sistema. Se afirma que el operador jurídico debe concebir el Derecho como un punto medio.

[2] Kennedy, Duncan. “Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850–2000.” Chapter. In The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal, edited by David M. Trubek and Alvaro Santos, 19–73. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. doi:10.1017/CBO9780511754425.002.

[3] Sin entrar en mayor discusión, la eficiencia se entiende en sentido paretiano; es decir, un punto económico de bienestar/utilidad sobre el que no se pueda mejorar (para mejorar a uno se debe desmejorar a otro). Cabe aclarar que esto no implica que el ordenamiento sea justo o igualitario.

[4] Cárdenas, M. Introduccióna la economía colombiana. Bogotá: Alfaomega. Cuarta Edición. 2020.

[5] Esto se entiende como destruir viejas tecnologías y reemplazarlas por nuevas, provocando redistribución de recursos de empresas o habilidades ya establecidas.

[6] Acemoglu, Daron, James A. Robinson, and Marta García Madera. Por qué fracasan los países: los orígenes del poder, la prosperidad y la pobreza. Segunda edición. Barcelona: Deusto, 2012.

[7] Besley, Timothy, and Torsten Persson. Pillars of Prosperity : the Political Economics of Development Clusters. Princeton: Princeton University Press, 2011.

[8] Cárdenas, M. Introduccióna la economía colombiana.

[9] Los indicadores presentan valores entre 0 y 100, donde 100 representa el mejor desempeño regulatorio del país.

[10] Robert Cooter, Thomas Ulen / Eduardo L. Suárez. Derecho y economía. Fondo de Cultura Económica, 2019.

[11] Por relación de agencia, entiéndase como la relación donde el bienestar de una persona (principal) depende de los actos y decisiones de la otra (agente).

[12] Nótese cómo hay una transición en el concepto de la autonomía de la voluntad: no parece tratarse de un “poder jurídico normativo que los particulares ejercen en sus relaciones privadas” sino como una potestad extrajurídica que determina cuando un acuerdo entre particulares debe considerarse jurídico.

[13] O tal vez no, pero no es claro desde cuándo quieren la exigibilidad.

[14] Algo así ocurre con las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) según el artículo 5 de la Ley 1258/2008 y ha tenido impactos positivos y reducción de costos en la formación de empresas.

[15] Carreño-Mendoza, S. “La responsabilidad precontractual desde una perspectiva del derecho de los contratos”. Anuario de Derecho Privado: Universidad de los Andes. DOI: dx.doi.org/10.15425/2017.352.

[16] Varón Palomino, J C. “Cartas de intención, memorandos de entendimiento, acuerdos de confidencialidad y acuerdos de debida diligencia, como fuentes de obligaciones en Colombia: apuntes desde la teoría del acto o negocio jurídico y la formación del contrato”. Anuario de Derecho Privado: Universidad de los Andes. (2017). DOI: http://dx.doi.org/10.15425/2017.200

[17] Véase al respecto el debate jurisprudencial entre la sentencia CSJ Civil, 29/May/1992, e-3353, P. Lafont Pianetta vs CSJ Civil, 19/Jul/2000, e-5478, M. Ardila Velásquez.

[18] Al respecto, ver la sentencia CSJ Civil, 12/Sept/2000, e-c5397, J. F. Ramírez Gómez.

[19] Robert Cooter, Thomas Ulen. 2019.

[20] Coase, R. H. “The Problem of Social Cost.” The Journal of Law & Economics 3 (1960): 1–44. http://www.jstor.org/stable/724810.

[21] Haciendo necesaria la intervención judicial ex post

[22] Mankiw, N. Gregory, and Consuelo García Álvarez. Principios de economía. México, D.F: Cengage Learning, 2020.

[23] Charny, D. “Hypothetical Bargains: The Normative Structure of Contract Interpretation”, Michigan Law Review, vol. 89, 1991, p.1815.

[24] CCo, art. 884 y 1163.

[25] D 519/2007.

[26] Una externalidad es cuando un agente afecta el bienestar de otro y por esa afectación este último no recibe compensación. Stiglitz, Joseph E. La economía del sector público. Tercera edición. Barcelona: Antoni Bosch Editor, 2000.

[27] CC, art. 1501.

[28] CC, art. 16 y CCo, art. 1.

[29] CC, art. 1618 a 1624.

[30] CC, art. 1621.

[31] CC, art. 1510 y ss.

[32] CCo, art. 1324.

[33] Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles : contratos típicos. 13a edición, act. Bogotá: Legis Editores, 2012.

[34] Ibid.

[35] CC, art. 1618 a 1620 y 1622 a 1624.

[36] Esta parte es entendible a partir del concepto de externalidad desarrollado en el punto anterior.

[37] Robert Cooter, Thomas Ulen 2019.

[38] Farnsworth, A. “Contracts: Cases and Materials”. Foundation Press.

[39] Eisenberg, Melvin A., ‘Formulas for Measuring Expectation Damages for Breach of a Contract for the Sale of Goods’, Foundational Principles of Contract Law (New York, 2018; online edn, Oxford Academic, 18 Oct. 2018), https://doi.org/10.1093/oso/9780199731404.003.0014, accessed 13 May 2023.

[40] CSJ Civil, 28/Jun/2017.

[41] Josserand, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos. 2a edición. Bogotá: Temis, 2009.

[42] Fernández-Baca Llamosas, Jorge. Microeconomía : teoría y aplicaciones. Lima: Universidad del Pacífico, Centro de Investigación, 2003.

[43] Ibid.

[44] CC, art. 1614

[45]Todos los datos se obtienen de: World Bank, Doing Business: Colombia. Recuperado de: https://archive.doingbusiness.org/es/data/exploreeconomies/colombia#DB_sb

[46] “El costo se registra como porcentaje del ingreso per cápita de la economía. Incluye todas las tarifas oficiales y los honorarios por servicios legales o profesionales si la ley los exige”.

[47] “Número total de días necesarios para que se inscriba una empresa. La medición captura la duración promedio que los abogados expertos en la constitución de sociedades estiman como necesaria para completar un procedimiento, haciendo un seguimiento mínimo de los organismos de gobierno y sin necesidad de realizar pagos extraordinarios”

[48] “Número total de procedimientos que una persona debe efectuar para inscribir una sociedad. Un procedimiento se define como cualquier interacción de los fundadores de la sociedad con terceras partes externas”.

[49]Todos los datos se obtienen de: World Bank, Doing Business: Colombia. Recuperado de: https://archive.doingbusiness.org/es/data/exploreeconomies/colombia#DB_sb

[50] “Número total de procedimientos para registrar propiedades. Un procedimiento se define como cualquier interacción del comprador o vendedor, sus agentes o de la propiedad con partes externas”.

[51] “tiene cinco dimensiones: fiabilidad de la infraestructura, transparencia de la información, cobertura geográfica, resolución de disputas sobre propiedades e igualdad en el acceso en los derechos de propiedad”.

[52] Costo de inscripción como porcentaje del valor de la propiedad.

[53]Todos los datos se obtienen de: World Bank, Doing Business: Colombia. Recuperado de: https://archive.doingbusiness.org/es/data/exploreeconomies/colombia#DB_sb

[54] Número de días que transcurren desde que demandante decide presentar la demanda hasta que obtiene el pago.

[55] “Costo total de las costas judiciales y honorarios de los abogados, (…) y costos de ejecución expresados como porcentaje del valor del caso”.

[56] “Evalúa si las economías han adoptado una serie de buenas prácticas en su sistema judicial en cuatro diferentes áreas: estructura de los tribunales y procedimientos judiciales, administración de causas, automatización de los tribunales y resolución alternativa de disputas”.

[57]Todos los datos se obtienen de: World Bank, Doing Business: Colombia. Recuperado de: https://archive.doingbusiness.org/es/data/exploreeconomies/colombia#DB_sb

El cargo La ineficiencia económica de las instituciones obligacionales colombianas a la luz del Análisis Económico del Derecho (AED): apareció primero en Semillero de Derecho Contractual.

La falta de conformidad como parte de los supuestos de incumplimiento contractual en el ordenamiento jurídico colombiano

La Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, al mencionar la falta de conformidad, comprende, como parte de esta institución, elementos diversos como la ausencia de cualidades en el objeto, los vicios y la falta de calidad, entre otros[3]. Asimismo, Giraldo y Durán señalan que la falta de conformidad se puede definir como “Aquel evento en el cual la cosa entregada no satisface el propósito perseguido con el contrato por el comprador. (…) Si la cosa no satisface dicho fin, entonces no se cumple la expectativa de la persona y con ello se incumple el contrato”[4]. En congruencia con dicha definición doctrinal, el artículo 35 de la mencionada Convención ha señalado que la falta de conformidad en materia de contratos de comercio internacional se configura cuando las cosas: (i) no sean aptas para los usos ordinarios, (ii) no sean aptas para los usos especiales conocidos por el vendedor, (iii) no correspondan a los modelos o muestras presentados al comprador, o (iv) no estén envasadas o embaladas según el contrato o los usos y costumbres[5].

Con base en lo expuesto anteriormente, los autores señalados han distinguido dos supuestos de no conformidad que comúnmente se alegan en contratos de compraventa: el error sobre las calidades del objeto y los vicios redhibitorios. En ese sentido, a juicio de los autores, tanto el error sobre las calidades del objeto como los vicios redhibitorios se constituyen como supuestos de no conformidad, siguiendo los términos del artículo 35° de la Convención de Viena. Así pues, Giraldo y Durán sostienen que estas dos figuras se pueden distinguir, no solo a partir de su naturaleza y atributos propios de existencia, sino también a partir del momento contractual en el que se ubican.

De esta manera, la tesis de ubicar el error como parte de la validez del contrato, y ubicar los vicios redhibitorios como parte del incumplimiento contractual en la entrega de la cosa debida, permite distinguir los remedios contractuales que sanen la patología de la inconformidad de las partes. De esta manera, tal como proponen los autores, en el caso de que se identifique un error reconocible, no informado y excusable[6], se debería proponer como remedio la indemnización de los perjuicios causados a la contraparte, quien de buena fe confió en la validez del contrato[7]. Por otro lado, ante las características que atribuyen los autores a la institución de los vicios redhibitorios en su propuesta, la consecuencia sería tratar los vicios redhibitorios como parte del incumplimiento de la entrega durante la ejecución contractual.

¿Es conveniente unificar el régimen general de remedios ante los distintos supuestos de incumplimiento contractual?

Es fundamental evaluar la posibilidad de que se unifique el régimen general de remedios ante distintos supuestos de indebido cumplimiento contractual. En ese sentido, pedagógicamente, las obligaciones contractuales y sus respectivos incumplimientos siempre se han enseñado en las aulas universitarias de las facultades de derecho, como supuestos sobre los cuales aplican distintos remedios concretos.

Sin embargo, al momento de distinguir con rigor y disciplina la naturaleza de ciertos contratos típicos y atípicos, así como su distinto régimen aplicable al día de hoy según el ordenamiento jurídico colombiano (civil o comercial), es inevitable notar que los supuestos de incumplimiento son fraccionados y diversos. Y, a su vez, los remedios son diversos para los diferentes tipos de contratos existentes en el universo civil y comercial. Lo anterior implica distinguir entre dos asuntos diferentes pero relacionados entre sí: (i) los supuestos que dan lugar al incumplimiento contractual, y (ii) los remedios previstos por el ordenamiento jurídico para el incumplimiento.

Comúnmente, cuando se discute la unificación de los remedios por incumplimiento se afirma, a su vez, que es necesario unificar los supuestos que dan lugar al incumplimiento contractual. Sin embargo, esto no necesariamente es así. Debido a la naturaleza distinta de cada contrato, es razonable que el legislador haya previsto supuestos diferentes de incumplimiento: estos, aunque pueden tener similitudes entre sí, responden a la función económica y regulación legal de cada tipo contractual. Es posible pensar en una unificación de los remedios que establece la ley para el incumplimiento contractual sin prescindir del fraccionamiento de los supuestos de hecho que producen el incumplimiento. De esta manera, una vez se establezca que en un contrato determinado se ha producido un incumplimiento de sus obligaciones específicas, las opciones de resarcimiento para la parte cumplida sean las mismas -y sean variadas- de acuerdo con las propuestas de modernización del derecho de contratos que ha propuesto la academia.

Referencias

[1] Thomas, Canfin. 2010. Conformité et vices cachés dans le droit de la vente. Publi-book: Saint Denis.

[2] Carlos Julio Giraldo y Juan Carlos Durán. 2021. Estudios de derecho contractual: de la compraventa a las economías colaborativas. Ediciones Uniandes: Bogotá.

[3] Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, 1980. Disponible en: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/v1057000-cisg-s.pdf.

[4] Giraldo y Durán, Op. Cit.

[5] Ibíd.

[6] Giraldo y Durán desarrollan los elementos que debería tener la institución del error en materia contractual a lo largo de su libro, páginas 50 – 56.

[7] Ibid.

El cargo La unificación de los remedios: propuesta de solución ante el sistema fraccionado de supuestos de incumplimiento en el ordenamiento jurídico colombiano. apareció primero en Semillero de Derecho Contractual.

Para dar inicio, es importante resaltar  el papel de las Organizaciones Gremiales Ganaderas, ya que según el artículo 9 del Decreto 3149 de 2006,

Las Organizaciones Gremiales Ganaderas, entendiendo por éstas toda asociación, comité, federación u organización del sector (…) podrán realizar el registro de hierros, la expedición de los Bonos de Venta, Certificados de Embarque, licencias sanitarias y guías de movilización, en los términos del artículo 3º de la Ley 914 de 2005 previo su registro ante la Federación Colombiana de Ganaderos, Fedegán[1].

Lo anterior se corrobora con la Resolución 00071 del 15 de marzo de 2007[2], la cual determinó las condiciones y forma de expedición del bono de venta, y en su artículo segundo dispuso que las Organizaciones Gremiales Ganaderas son las entidades emisoras del bono de venta, a menos que en la jurisdicción del municipio no exista, caso en el cual la entidad emisora será la Alcaldía municipal.

Teniendo clara la entidad ante la cual se debe solicitar, resulta pertinente aclarar que el bono de venta es un documento a través del cual se determina la transferencia del derecho de dominio de uno o un grupo de semovientes bovinos y bufalinos, especificando -entre otros detalles- las partes del negocio jurídico y el objeto del mismo. Ahora bien, la función jurídica de este documento demuestra la premisa principal de este artículo, es decir, que la compraventa de bovinos y bufalinos requiere de formalidades tácitas para efectuar la tradición del bien objeto de la transacción, lo cual se logra con la inscripción del bono de venta.

Entendido lo anterior, continuaremos haciendo referencia al artículo tercero de la Resolución 00071 de 2007, el cual establece los requisitos para la expedición de bonos de venta y de esta forma lograr la transferencia del derecho de dominio de semovientes bovinos y bufalinos en pie. Los requisitos son: i) registro ante el ICA de la finca de origen del ganado; ii) registro del hierro o marca; y iii) fotocopia del documento de identidad del vendedor y del comprador o certificado de existencia y representación legal con fecha de expedición inferior a treinta días, si de una persona jurídica se trata[3]. Los registros descritos anteriormente también deben tramitarse ante las Organizaciones Gremiales Ganaderas, pero cabe aclarar que las partes del negocio jurídico, especialmente el comprador, tienen el deber de estudiar la situación de la zona donde reposan los animales a vender y la zona a la cual serán transportados, ya que esa región puede estar sujeta a restricciones adicionales, como se expondrá más adelante.

Una vez cumplidos los requisitos descritos, se solicita el bono de venta, el cual describe entre otras cosas el lugar y fecha de expedición, la identificación de las partes de la compraventa, el valor del bono de venta, la descripción del objeto de la compraventa, siendo esto la especie, cantidad y edades de las cabezas de ganado comercializadas, marcas, hierros y/o números de dispositivos registrados del vendedor que lo acreditan como propietario del ganado, y la firma de las partes (enajenante y adquirente). Respecto a la marca o hierro que identifica a cada animal, se debe precisar que este deberá ser dibujado en el bono de venta.

Un último punto importante de la Resolución 00071 de 2007, es la obligatoriedad descrita en el artículo 6to[4] respecto del bono de venta para hacer efectiva la transferencia del derecho de dominio de Ganado Bovino y Bufalino en pie, al igual que se establece que es prerrequisito para la expedición de la Guía Sanitaria de Movilización Interna de la cual se hablará a continuación. Lo anterior nos deja claro las formalidades que condicionan la efectiva disposición del bien adquirido en este tipo de transacciones.

Sentado lo referente al bono de venta, es necesario hablar de la Guía Sanitaria de Movilización Interna, ya que sin esta no se puede movilizar el ganado por lo que no habría un verdadero ejercicio del dominio por parte del comprador sobre el ganado vacuno recién adquirido. Ahora bien, se debe aclarar que este segundo documento hace parte de las estrategias del Estado para mantener el estado de sanidad del país, especialmente frente a epidemias como la fiebre aftosa o el carbón sintomático. Es por esto que, la Guía Sanitaria de Movilización Interna  regulada por la Resolución 6896 de 2016[5] es de obligatorio cumplimiento en todo el territorio nacional cuando se pretende la movilización de animales, quesos y cueros de animales susceptibles a la fiebre aftosa.

Los requisitos para la expedición de la guía de movilización son: i) tener registrado el predio de origen ante el ICA; ii) que el número de animales a movilizar exista físicamente en el predio de origen de acuerdo al inventario registrado y actualizado ante el ICA; y iii) cumplir con los requisitos y condiciones sanitarias que se encuentren vigentes para la movilización de la especie que se vaya a transportar. Este último punto es de vital importancia, ya  que constantemente se van creando normativas específicas que responden a la realidad sanitaria del país y de las regiones. Un ejemplo de lo anterior es la Resolución 50092 de 2019, expedida por el ICA, la cual en su artículo cuarto establece condiciones adicionales para la expedición de la Guía Sanitaria de Movilización Interna para departamentos fronterizos con la República Bolivariana de Venezuela. Dentro de estos requisitos adicionales se encuentra contar con vacunación de los último cuatro (4) ciclos contra la fiebre aftosa, y no haber tenido brotes de enfermedad vesicular sin diagnóstico definitivo en un área de 10 km alrededor del predio de origen de la movilización[6]. Por esta razón, y aunque la Guía Sanitaria de Movilización Interna en sí misma no representa un elemento para el perfeccionamiento del contrato de compraventa, sin éste el comprador no podrá movilizar el animal a su predio. Por lo tanto, se concluye que un asunto de carácter eminentemente sanitario se convierte en una obligación de las partes para completar la entrega material de la cosa vendida, y de esta forma permitir al comprador disponer del bien adquirido, al igual que ejercer su respectiva oponibilidad.

Para finalizar, resulta pertinente hacer referencia a la importancia del proceso descrito para lograr que el contrato de compraventa produzca un efectivo cambio de propietario de los bienes, al igual que la oponibilidad del mismo. Un ejemplo de lo anterior sería el caso en el cual se genere una disputa por una acción reivindicatoria de un semoviente bajo el alegato de que determinado animal que está bajo la posesión de A, tiene la marca o hierro registrado a nombre de B. En aquel caso, sólo se podrá impedir la restitución del vacuno con el bono de venta, ya que esta formalidad demostrará el efectivo traspaso del dominio del animal así mantenga la insignia afiliada a B, teniendo en cuenta que la naturaleza misma del hierro impide que sea removido de la piel del animal y el aplicar un hierro nuevo sobre el anterior o alterar el existente es considerado un agravante al delito de abigeato del Código Penal Colombiano[7]. Es así como, tanto el bono de venta como la Guía Sanitaria de Movilización Interna permitirán la oponibilidad de A como legítimo propietario ante B, haciendo énfasis en que la Guía de Movilización demostrará que el traslado del  animal se realizó legalmente.

Referencias

[1] Decreto 3149 de 2006 [Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural]. por el cual se dictan disposiciones sobre la comercialización, transporte, sacrificio de ganado bovino y bufalino y expendio de carne en el territorio nacional. Artículo 9. Septiembre 13 de 2006

[2] Resolución 00071 de 2007 [Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural]. Por la cual se determinan las condiciones y forma de expedición del Bono de Venta. Marzo 15 de 2007

[3] Ibídem

[4] Ibídem

[5] Resolución 6896 de 2016 [Instituto Colombiano Agropecuario]. Por medio de la cual se establecen los requisitos para la expedición de la Guía Sanitaria de Movilización Interna – GSMI y se dictan otras disposiciones. Junio 6 de 2019.

[6] Resolución 50092 de 2019 [Instituto Colombiano Agropecuario]. Por medio de la cual se establecen medidas sanitarias diferenciadas en la zona libre de fiebre aftosa con vacunación en los departamentos de frontera con la República Bolivariana de Venezuela, separada del resto del país. Noviembre 13 de 2019.

[7] Código Penal Colombiano [C.P.] Ley 599 de 2000. Artículo 243A. Diario Oficial No. 44.097

El cargo Las formalidades del Contrato de Compraventa de semovientes bovinos y bufalinos. apareció primero en Semillero de Derecho Contractual.

En este sentido, el caso plantea un problema jurídico relativo a la aplicación de las normas comunitarias -parte integral de los términos de uso aceptados por los usuarios al acceder a Instagram- por parte de Meta al eliminar contenido de los usuarios, con los subsiguientes efectos no sólo en términos contractuales, sino también de derechos humanos. Adicionalmente, el caso genera preguntas como ¿es legal y constitucional pactar mediante un contrato una limitación a la libertad de expresión de una persona? y ¿las garantías constitucionales y los parámetros internacionales de protección a la libertad de expresión son un límite a la autonomía de voluntad que orienta la creación y ejecución de los contratos? sí son un límite, ¿cuáles son las garantías de libertad de expresión exigibles a una empresa? 

A la luz de lo anterior, el objetivo de este escrito es abordar sucintamente la relación entre la libertad de expresión en cabeza de los usuarios de la red social Instagram y las normas comunitarias integradas al contrato dispuesto por Meta, que además sustentan y orientan la labor de moderación del contenido. Valga indicar que no estudiaré el caso concreto bajo análisis de la Corte ni ahondaré en la naturaleza del contrato suscrito[2], sino más bien, realizaré algunos comentarios sobre los contratos de “silencio”, como el contenido y aplicación de las normas comunitarias y su relación con el derecho constitucional y derecho internacional de los derechos humanos.

Los contratos y la libertad de expresión:

El profesor Alan E. Garfield inicia su escrito “Promises of Silence: Contract Law and Freedom of Speech” con una pregunta provocadora: ¿una persona está facultada para negociar su silencio? La respuesta dada es que sí es posible negociar el silencio, es decir, las personas están facultadas para comprometerse contractualmente a no hablar o expresarse sobre algunos asuntos. Ahora bien, el autor también señala que existe un riesgo en el uso de estos contratos, pues puede llevar al ocultamiento de información de interés público o a la transgresión de la libertad de expresión[3].

La libertad de Expresión:

La libertad de expresión es un derecho fundamental consagrado en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 19.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 20 de la Constitución Política de Colombia. Según la observación general No. 34 del Relator Especial para la Libertad de Opinión y Expresión de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), la libertad de expresión incluye “el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin limitación de fronteras”. Este derecho comprende la expresión del pensamiento político, comentarios sobre asuntos propios, las campañas puerta a puerta, la discusión sobre derechos humanos, el periodismo, la expresión cultural y artística, la enseñanza y la publicidad comercial[4]. Adicionalmente, es una garantía que cobija todas las formas de expresión y los medios para su difusión, es decir, la palabra oral, escrita y el lenguaje de signos, así como las expresiones no verbales como imágenes y objetos artísticos[5].

Acuerdos de confidencialidad o Non Disclosure Agreements (NDA).

El ejemplo más claro y reconocido en términos jurídicos de limitación a la expresión de las personas son los acuerdos o cláusulas de confidencialidad o non disclosure agreements (NDA). Este acuerdo es un “contrato por medio del cual las partes se comprometen a no revelar la información suministrada de carácter confidencial”[6]. Adicionalmente, la Superintendencia de Sociedades lo ha definido como “un contrato mediante el cual, las partes que lo suscriben se obligan a no revelar la información que esté estrechamente relacionada con la actividad comercial, o aquella que a su juicio le otorgue una ventaja frente a la competencia, como podría ser el desarrollo de un proceso específico en la fabricación de un producto, deber de cuyo incumplimiento se derivan las consecuencias fijadas por las mismas partes dentro de las cláusulas del contrato”[7].

Así pues, esta modalidad contractual es empleada en el curso ordinario de las relaciones laborales, civiles y comerciales con el objetivo de proteger la información como activo intangible. Puntualmente, el establecimiento de este tipo de acuerdos se asocia con el concepto de información privada o secreto empresarial, siendo esta última una categoría de información de suma importancia para las empresas[8]. 

En Colombia, la utilización de este tipo de contratos ha suscitado algunos cuestionamientos que han sido abordados, principalmente, por la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia de Sociedades. Por ejemplo, mediante la Resolución No. 25176 de 2020, la Superintendencia de Industria y Comercio señaló que: “en materia de tratamiento de datos personales, no puede existir un acuerdo de confidencialidad con los empleados, que limite el tiempo del silencio frente a estos asuntos”[9]. Es decir, un acuerdo de confidencialidad no debe fijar un lapso de tiempo de garantía de la protección de la información, sino que, por el contrario, la obligación de salvaguardar la información debe mantenerse aún después de terminada la relación laboral.

Ahora bien, en Estados Unidos y la Unión Europea, se ha forjado un interesante debate respecto al incumplimiento de estos acuerdos por temas de interés público[10], bajo figuras como los whistleblowers o “denunciantes’, que son personas que reportan “fraude, abuso, corrupción o peligros para la salud y la seguridad pública a alguien que esté en posición de rectificar la irregularidad”[11]. Usualmente, los denunciantes están vinculados laboralmente a los escenarios donde se gesta la irregularidad y, por ende, están sujetos a cláusulas de confidencialidad, usualmente amplias y ambiguas. En las mencionadas jurisdicciones se han desarrollado mecanismos de protección para los denunciantes, incluyendo la protección frente al incumplimiento contractual de confidencialidad.

En conclusión, la figura jurídica que sirve de ejemplo al hablar de negociación del silencio son los acuerdos de confidencialidad. En Colombia, parece no existir mayor debate respecto a su uso en términos de libertad de expresión, y las observaciones giran en torno a su alcance respecto a la protección de datos personales y el secreto empresarial.

Las condiciones de uso y normas comunitarias de Instagram:

Ahora bien, el escenario anteriormente señalado hace referencia a una modalidad contractual configurada entre un particular y una empresa sobre información concerniente al negocio de esta última. Sin embargo, otro contrato que parece negociar el silencio ya no sobre información comercial sino propiamente de las personas es el suscrito entre los usuarios de Instagram y Meta. Es decir, en la modalidad de un contrato de adhesión, el uso y conservación de la cuenta para los usuarios de Instagram está subordinado a la aceptación y cumplimiento de las normas comunitarias, las cuales establecen limitaciones claras a la libertad de expresión de cierto tipo de opinión e información, imágenes y videos.

En concreto, las condiciones de uso disponen que: “podemos eliminar cualquier contenido o información que compartas en el Servicio si consideramos que infringe estas condiciones de uso o nuestras políticas (incluidas nuestras Normas comunitarias de Instagram), o si la ley nos lo exige o nos lo permite. (…)”[12]. Es decir, Meta establece la facultad de moderar el contenido de los usuarios basado, entre otras fuentes, en sus normas comunitarias. Esto es, las normas comunitarias fijadas por Meta para Instagram están relacionadas con (i) la protección a los derechos de propiedad intelectual, (ii) la limitación a desnudos y actividad sexual de adultos, (iii) erradicación de spam, (iv) el cumplimiento de ley, lucha contra el terrorismo, el crimen organizado o grupos que promueven el odio, (v) la prohibición de los servicios sexuales de adultos, (vi) la prohibición del discurso que incite al odio y las amenazas graves para la seguridad pública y personal[13].

A la luz de lo anterior, se recalca que las personas no sólo están facultadas para negociar su expresión, sino que, en efecto, lo hacen. Las personas usuarias de Instagram han aceptado “guardarse para sí” expresiones evidentemente prohibidas como el discurso que incita el odio, pero también otras expresiones legales como las fotografías de desnudos o la posibilidad de acordar un encuentro sexual entre personas mayores de edad. Por su parte, Meta ha señalado que sus normas comunitarias están encaminadas a combatir conductas delictivas de alcance internacional -como la trata de personas-, pero también para proteger la sensibilidad de los usuarios respecto a ciertos contenidos y así mantener una base de usuarios más amplia.

Si bien, el establecimiento de las condiciones de uso y normas comunitarias de Meta están cobijadas por la libertad de empresa y la aceptación del contrato se realiza en ejercicio de la libertad contractual, ciertas garantías de la libertad de expresión deben ser un límite para la creación y aceptación de las normas comunitarias de Instagram que hacen parte del contrato suscrito por los usuarios al momento de crear sus cuentas. En otras palabras, la autonomía de la voluntad derivada del artículo 333 de la Constitución Política y del 1602 del Código Civil que marca la relación entre Meta y los usuarios, encuentra en la libertad de expresión y sus garantías constitucionales y de estándares internacionales un límite. Esta lectura está sustentada en la interpretación que ha señalado la Corte Constitucional en sentencias como la C-934 de 2013, T-407A de 2018 y C-029 de 2022. Por ejemplo, en la sentencia C-029 de 2022, la Corte advierte que:

“la autonomía de la voluntad privada no se concibe como un poder ilimitado de autorregulación de los interés privados. Por el contrario, la autonomía de la voluntad privada encuentra límites en el principio de dignidad humana, los derechos fundamentales de las personas, la prevalencia del interés general (Art. 1 de la CP); (…)”

Este punto cobra mayor relevancia si se considera que el contrato suscrito por los usuarios de Meta está en el formato de “lo toma o lo deja”, de manera que, al no poder negociar el contenido, los usuarios se encuentran en una posición de desventaja. Por ello, la Corte Constitucional aclara que la facultad de intervención por parte del Estado en la autonomía de la voluntad busca “imponer límites y restricciones fundados en la protección de los derechos fundamentales, en especial de las partes débiles de la negociación y del interés general”[14]. Claro está, las limitaciones a la autonomía de la voluntad no avalan una interferencia en el ámbito y gestión privado de las empresas, pero sí aplican para preservar el bien común y “proteger los intereses sociales de los trabajadores, las necesidades colectivas del mercado, el derecho de los consumidores y usuarios, etc”[15]. Por último, la Corte Constitucional ha hecho énfasis en que el límite fundado en la protección a los derechos fundamentales se extiende no solo a la celebración del contrato, sino también a la ejecución o terminación del mismo[16].

A la luz de lo anterior, es evidente que los derechos fundamentales -incluida la libertad de expresión- son un límite para la autonomía de la voluntad de las partes, en concreto, del contrato suscrito entre Meta y los usuarios de Instagram.

Ahora bien, dentro del alcance de la libertad de expresión es necesario aclarar cuales garantías deben ser consideradas por las empresas -como Meta- en la creación, ejecución y terminación del contrato. Sobre este asunto, deben señalarse dos puntos: primero, en correspondencia con el principio de la libertad de empresa mencionada previamente, es claro que las empresas -con el fin de fijar su propio modelo de negocio- cuentan con un mayor margen para limitar la libertad de expresión frente a las cargas que tienen los Estados, los cuales deben proteger la expresión a excepción de los discursos prohibidos[17] y cualquier limitación que impongan a una expresión estará sujeta al cumplimiento de un test tripartito integrado por: (i) la legalidad de la limitación, (ii) consecución de objetivo legítimo mediante la limitación y (iii) la necesidad y proporcionalidad de la limitación en una sociedad democrática[18].

En consecuencia, y como segundo punto, las garantías para la libertad de expresión que deben ser observadas por las empresas al momento de celebrar, ejecutar y terminar un contrato se centran en: (i) asegurar que las condiciones contractuales, como las normas comunitarias, estén inspiradas y orientadas por los criterios del test tripartito y (ii) durante la ejecución del contrato, se dé cumplimiento a unas cargas de transparencia, debido proceso y no discriminación en la aplicación de las mismas. En concreto, las garantías de protección de la libertad de expresión y la actividad de las empresas de tecnología que moderan contenido en internet ha sido abordada por instrumentos de soft law como los Principios Rectores sobre las Empresas y Los Derechos Humanos de la ONU, los Principios de Manila Sobre la Responsabilidad de los Intermediarios, los informes presentados por el Relator Especial de la ONU para la Promoción y Protección de la Libertad de Opinión y Expresión, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (RELE) y las decisiones del Consejo Asesor de Meta.

Por ejemplo, en el informe A/HRC/38/35 de la Relatoría Especial de la ONU se indica sobre la moderación de contenido y las condiciones de uso de plataformas digitales que los Principios Rectores sobre las Empresas y Derechos Humanos y otras “normas no vinculantes” proporcionan orientación a las empresas, de manera que están sujetas a los “principios de diligencia debida, transparencia, rendición de cuentas y reparación”[19] al momento de limitar una opinión y expresión. Así mismo, la RELE ha indicado que: “las empresas deben comprometerse con el respeto y promoción de la libertad de expresión en sus políticas internas, en la ingeniería de producto, el desarrollo del negocio, el entrenamiento de sus empleados y otros procesos internos relevantes”[20] y que “En particular, en el diseño y conformación de sus términos de servicio y reglas de comunidad, las empresas no deben limitar o restringir la libertad de expresión de manera desproporcionada o innecesaria”[21].

Así pues, las condiciones de uso y normas comunitarias de Instagram fijan una serie de reglas que limitan la libertad de expresión, lo cual es aceptado por las personas usuarias al momento de crear la cuenta. Frente a esto, las garantías de la libertad de expresión deben ser un límite a la autonomía de la voluntad.

Conclusión: la importancia de leer los contratos a la luz de la Constitución.

En conclusión, las personas están facultadas para negociar su voz o, mejor, su silencio frente a información ajena de carácter empresarial y de su propia opinión o información. Sin embargo, al estar en juego el derecho fundamental a la libertad de expresión, es necesario leer los contratos de “silencio” de acuerdo con las garantías de la libertad de expresión, puntualmente las que se han asignado a las empresas como la transparencia, el debido proceso, la rendición de cuentas y la aplicación no discriminatoria de sus reglas. De manera que, no es plausible afirmar que las condiciones de uso y normas comunitarias de Meta son ajenas a la libertad de expresión. 

No obstante lo anterior, quedan varias preguntas por responder que puede que la Corte Constitucional aborde en razón al caso de Esperanza Gómez y Meta. Este caso, el que dio origen a las preguntas que guiaron este escrito, es, sin lugar a duda, un caso interesante y novedoso y la decisión de la Corte Constitucional ofrecerá mayor claridad sobre la relación entre la libertad de expresión y los contratos. En definitiva, será fundamental que el juez constitucional analice el caso integrando el derecho de los contratos con las garantías de derechos fundamentales. Es un debate que, además, tiene importancia no solo en Colombia sino en el mundo, pues otras Cortes también están en proceso de decidir cómo deben leerse las normas comunitarias y cómo debe actuar Meta al moderar contenido, todo a la luz de la libertad de expresión de los usuarios.

Referencias

[1] Para ver la sesión completa, puede visitarse el siguiente link: https://www.youtube.com/watch?v=SCPr0_pdjNw&t=7374s

[2] Sobre la naturaleza del contrato suscrito entre los usuarios y Meta Platforms Inc recomiendo la lectura del escrito “Responsabilidad contractual de Facebook: contratos de adhesión atípicos y redes sociales” de Daniela Moreno Martinez.

[3] En concreto, el autor hace referencia a la primera enmienda de la Constitución estadounidense en la cual se incluye el derecho a la libertad de expresión de los ciudadanos y el deber de protección por parte del Estado.

[4] Relatoría Especial Sobre la Libertad de Opinión y Expresión de la ONU (2011). “Comentario general No. 34”.

[5] Ibidem.

[6] Estrada A. (2019). “Acuerdos de confidencialidad”. Consultorio en Asuntos Legales. 9 (dic. 2019).

[7] Superintendencia de Sociedades (2020). Oficio 220-004231. 14 (ene. 2020).

[8] Remolina Angarita N. y Tafur Náder. G (2017). “Limitaciones de las cláusulas contractuales para determinar la naturaleza jurídica de la información y para proteger los secretos empresariales”. Revista La propiedad Inmaterial. 24 (dic. 2017), 145-165. DOI:https://doi.org/10.18601/16571959.n24.07  

[9] Superintendencia de Industria y Comercio (2020). Resolución número 25176 de 2020.

[10] El profesor Alan Garfield advierte: “contracts of silence are being used effectively to keep relevant and possibly important information out of the public domain”. Sobre este punto, cita como ejemplo el caso de la cancelación de la entrevista organizada por la cadena de televisión CBS  a Jeffrey Wigand, vicepresidente de la empresa Brown & Williamson Tobacco Company (conocida por aumentar la adicción a la nicotina), toda vez que estaba sujeto a un acuerdo de confidencialidad.     

[11] National Whistleblower Center. “What is a Whistleblower”.

[12] https://www.facebook.com/help/instagram/581066165581870/?helpref=hc_fnav

[13] https://www.facebook.com/help/instagram/477434105621119/?helpref=hc_fnav

[14] Corte Constitucional, sentencia T-407A de 2018. MP: Diana Fajardo Rivera.

[15] Corte Constitucional, sentencia C-029 de 2022. MP: Diana Fajardo Rivera.

[16] En la sentencia T-407A de 2018 se indicó que: “Si bien el principio de la autonomía de la voluntad, y la libertad contractual que de allí se desprende, siguen rigiendo las relaciones contractuales entre privados, bajo los postulados de la Constitución de 1991 dicha autonomía encuentra límites, entre otros, en la garantía de los derechos fundamentales, por lo que no es aceptable constitucionalmente que, amparándose en la autonomía de la voluntad, se vulneren los derechos fundamentales de una de las partes durante la celebración, ejecución o terminación de un contrato”.

[17] Los discursos prohibidos son: (i) Pornografía infantil, (ii) Incitación al genocidio, (iii) Incitación a la violencia y (iv) propaganda de guerra.

[18] Relatoría Especial Sobre la Libertad de Opinión y Expresión de la ONU (2011). “Comentario general No. 34”.

[19] Relatoría Especial para la Libertad de Opinión y Expresión (2018). “Informe del Relator Especial sobre la Promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión. A/HRC/38/35”.

[20] Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH (2017). “Estándares para una Internet libre, abierta e incluyente”.

[21] Ibidem.

El cargo La negociación del “silencio”: un breve análisis sobre las normas comunitarias de Instagram y su relación con la libertad de expresión de los usuarios. apareció primero en Semillero de Derecho Contractual.

El debate en torno a la posibilidad de interponer acciones de responsabilidad civil contra Facebook por los perjuicios ocasionados a sus usuarios en el marco del “contrato de comercio electrónico” que se suscribe entre las partes al aceptar términos y condiciones (TYC) suscita varias reflexiones sobre el tipo de contrato y obligaciones que contraen las partes (“red social” y usuario), así como la responsabilidad que podría exigirse por su incumplimiento a cargo de la empresa. Con el fin de realizar un análisis que abarque los interrogantes señalados previamente, este artículo se enfocará en la relación contractual que existe entre Facebook y los usuarios que suscribieron sus TYC, así como el tipo de responsabilidad que se podría exigir a esta plataforma por un eventual incumplimiento contractual.

Contratos de comercio electrónico y economía colaborativa

Ha sido vasta la literatura que ha explicado la importancia de comprender la vanguardia contractual a la luz de la tecnología y la revolución informática. La nueva forma de realizar operaciones comerciales involucra, entre otros: el uso de tecnología informática, el diseño de contratos plantilla que pueden ser emulados para cualquier otro tipo de operación similar (con los riesgos acompañan este ejercicio), la ausencia de procesos de aduana para la ejecución del objeto contractual, y la posibilidad de que exista o no un intermediario que facilite la operación comercial. Con base en lo previsto en la normativa colombiana[1], la noción de comercio electrónico se puede entender como toda operación comercial de suministro, intercambio de bienes y servicios, distribución, mandato comercial, y negocios mercantiles realizados a través de medios digitales o mensajes de datos telemáticamente cursados entre proveedores y consumidores.

Los contratos alrededor del comercio electrónico han cobrado particular relevancia con la llegada de aplicaciones como Uber, Rappi, Airbnb, y otras, cuyo objeto envuelve un ánimo de lucro a cambio de suministrar una oferta de servicios concreta en un mercado que la propia aplicación ayuda a constituir. Esta forma de ofrecer servicios a través de plataformas electrónicas ha permitido establecer como sujetos contractuales al operador de la plataforma electrónica, el oferente y el consumidor. La plataforma es el espacio “no-físico” donde el oferente y el consumidor se encuentran para acordar la ejecución de una prestación y contraprestación. Es importante resaltar qué diferencia a una plataforma de comercio electrónico como Rappi, Uber o Airbnb, de una plataforma que funge como red social que conecta usuarios, pero que también permite operaciones comerciales entre estos; según se propone a continuación a través del análisis de una red social en concreto: Facebook.

Facebook es una red social cuyo suministro de servicios cambia según el tipo de contrato que suscribe el usuario con la plataforma. En sentencia de 2017, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)[2] distinguió dos tipos de usuarios en la plataforma Facebook con el fin de identificar en qué calidad se encontraba un usuario para emprender acciones legales contra la red social como consecuencia de un daño causado por parte de la plataforma. El Tribunal precisó que existen aquellos usuarios que se reconocen como consumidores y cuyos derechos se encuentran protegidos por el estatuto del consumidor, mientras que aquellos usuarios que utilizan la red social para realizar operaciones comerciales no necesariamente gozan de la protección de dicho estatuto, pues no encajan en la definición de consumidor prevista por el régimen de protección al consumidor[3].

En ese sentido, existen dos tipos de contratos que los usuarios suscriben con la empresa: (i) aquellos cuyo objeto contractual es suministrar publicidad e información de conexión con otros usuarios de la plataforma para crear una comunidad en línea que intercambia productos y entabla relaciones[4], y (ii) aquellos cuyo objeto contractual tiene un fin comercial que contempla el desarrollo de apps, la venta de productos, el uso de anuncios, la administración empresarial y otros servicios adicionales de la empresa[5].

En virtud de los TYC que los usuarios firman con Facebook ambas partes se comprometen a una serie de obligaciones contractuales que deben honrar. Es en el marco de la ejecución de este contrato (TYC) que Facebook puede incumplir sus obligaciones, ante lo cual vale la pena evaluar las vías de acción que podrían ser pertinentes para remediar la situación del usuario[6].

Contrato de adhesión atípico entre el usuario y Facebook

En los términos del TJUE, tanto quien se reconoce como usuario consumidor de Facebook, como el usuario comerciante de la plataforma, perfeccionan una relación de intercambio de servicios con la plataforma a través de la aceptación de TYC[7]. Con base en los argumentos de la jurisprudencia del TJUE[8] y los términos y condiciones en donde se pactan las obligaciones de las partes, es posible concluir que, al aceptar las cláusulas de Facebook, se constituye un contrato de adhesión atípico que recoge ciertas características de un suministro. Conforme al artículo 968 del Código de Comercio, el contrato de suministro es aquel por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.

Las Políticas de Datos de Facebook[9], importantes en tanto regulan uno de los elementos principales de los TYC (cómo Facebook puede tratar los datos personales de sus usuarios), resaltan que el servicio que la plataforma presta a sus usuarios es gratuito, lo cual prima facie impediría que se constituyera un contrato de suministro que es esencialmente oneroso. Por tanto, existe un debate doctrinal sobre la existencia de un valor monetario (en sentido jurídico) en el uso que da Facebook a los datos personales recolectados para crear ventajas comparativas empresariales u ofrecer su información agregada para, entre otros, establecer nichos de mercado susceptibles a una publicidad más efectiva[10]. Los datos por sí mismos carecen de valor, es a través de un proceso de agregación de datos de usuarios que se arroja un análisis de información que es útil para Facebook y para los fines de lucro que la empresa tiene con corporaciones publicitarias, entre otras.

Si bien en Colombia sigue abierto el debate sobre el carácter oneroso derivado de la autorización de tratamiento de datos por parte del usuario, la regulación europea y estadounidense ha sentado una posición sobre la lógica onerosa de esta relación contractual, por oposición a la lógica de gratuidad que plantea Facebook. Con base en lo dicho por el Parlamento Europeo[11] y la regulación para protección de datos personales en California[12], permitirle a la plataforma usar un solo dato potencialmente agregable a más datos similares para generar resultados que puedan ser vendidos o usados para obtener ventajas comparativas, sí permite suponer que existe una contraprestación por parte del usuario al aceptar los TYC de Facebook a cambio de sus servicios. Esto permitiría reconocer la naturaleza de suministro de servicios del contrato suscrito por las partes. Sin embargo, por virtud del debate sobre la onerosidad del contrato y en tanto los datos personales no son per se bienes enajenables en Colombia, se prefiere analizar el negocio jurídico como un contrato de adhesión atípico.

Responsabilidad civil y acciones legales

Con base en lo expuesto en subtítulos anteriores, la obligación de Facebook se concreta en la prestación de servicios de conexión disponibles que da a los usuarios de su plataforma para ser usada con fines comerciales o recreativos[13]. Al respecto, el numeral tercero de la parte cuarta de los TYC de Facebook establece que ésta no garantiza la prestación de un servicio sin interrupciones demoras o imperfecciones, y tampoco responderá por pérdida de ganancias, ingresos, información o daños[14].

Ahora bien, el 4 de octubre el daño ocasionado a los usuarios –en calidad de agencias de publicidad y comerciantes– fue de carácter patrimonial, pues durante seis horas no pudieron realizar operaciones comerciales por medio de la plataforma, lo cual les ocasionó pérdida de ingresos. Facebook emitió un comunicado en el que explicó que su falla se debió a un comando ingresado accidentalmente por un ingeniero en el marco de un mantenimiento del sistema rutinario que ocasionó un efecto dominó[15]. Es decir, se dejó de prestar el acceso inmediato a la plataforma para hacer uso de sus servicios, hubo falta de debida diligencia por parte de los funcionarios de Facebook y no hubo causa extraña en los términos del artículo 64 del Código Civil. Al incumplir la obligación de suministrar los servicios, al probar el nexo causal entre la falla del sistema y el daño cierto, y una ausencia de causa extraña, se podría interponer una demanda por responsabilidad civil contractual contra la empresa.

Por otra parte, la Ley 1480 de 2011[16] define en su artículo 5° numeral 3° lo que entiende por consumidor o usuario. Es claro que la definición que allí se incorpora puede ser aplicada a la calidad que tienen los usuarios recreativos (no comerciantes) de Facebook. En caso de que se hubieran causado pérdidas o un mal tratamiento de los datos de los usuarios no comerciantes de la plataforma, estos podrían alegar protección del estatuto del consumidor[17], así como también de la ley de habeas data colombiana[18]. El debate en torno a la forma como se deben proteger los derechos de los consumidores y la responsabilidad contractual que tienen las empresas de plataformas electrónicas y redes sociales con los usuarios en Colombia sigue abierto, lo cual permite generar conversaciones para mejorar la protección de los usuarios en el marco de este tipo de contratos con empresas internacionales. 

Referencias

[1] Ley 527 de 1999 y Ley 1480 de 2011.

[2] Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia C-498/16, julio 19 de 2017. Schrem v. Facebook.

[3] Para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Regulación I de la Ley de Bruselas apuntaba a proteger a la parte débil del negocio jurídico por mandato de la jurisdicción en favor de los intereses de esta. Por tal motivo, para el Tribunal era claro que solo aquellos usuarios que se reconocen como consumidores pueden ser especialmente protegidos por el estatuto de protección al consumidor. Por el contrario, a juicio del Tribunal, aquellos usuarios que suscriben un contrato de uso con Facebook en el cual pretenden hacer operaciones comerciales, adquieren la calidad de comerciantes, y no de consumidores, lo cual no los hacen parte del estatuto protector al consumidor.

[4] Facebook. 2021. Terms of Service. Disponible en: https://www.facebook.com/legal/terms

[5] Facebook. 2021. Condiciones Comerciales de Uso. Disponible en: https://www.facebook.com/legal/commercial_terms

[6] El incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de Facebook podría dar lugar a contemplar posibles formas de resolver la insatisfacción del usuario. Tratándose de obligaciones de hacer (proveer un servicio), el usuario podría, a elección suya, solicitar que se apremie a Facebook a ejecutar la obligación incumplida, que se le autorice a él para ejecutarla a través de un tercero a expensas de Facebook (solución poco práctica en el caso concreto) o que indemnice los perjuicios derivados de la infracción del contrato (Código Civil, artículo 1610).

[7] Según autores como Grossman y Darden, a aceptación, el “click”, de los términos y condiciones, manifiesta un consentimiento, una voluntad por parte de quien los reconoce. A juicio de los autores, aceptar los términos y condiciones es una forma electrónica de configurar un contrato.

[8] Parlamento Europeo y Consejo Europeo. (20 de mayo de 2019). Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo. Relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales. Unión Europea: Diario Oficial de la Unión Europea.

[9] Facebook. 2021. Política de Datos. Disponible en: https://www.facebook.com/about/privacy/update

[10] Jones, Gareth R. 2013. Organizational Theory, Design, and Change. Seventh edition. Pearson

[11] Parlamento Europeo y Consejo Europeo. (20 de mayo de 2019). Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo. Relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales. Unión Europea: Diario Oficial de la Unión Europea.

[12] California Civil Code,  CA Civ Code § 1798.175 (2018), Added by Stats. 2018, Ch. 55, Sec. 3. (AB 375) Effective January 1, 2019. Section operative January 1, 2020, pursuant to Section.

[13] Esto se concluye a partir de la lista de servicios que ofrece Facebook, los cuales fueron resaltados en el pie de página número 18 y que se enlistan en las Condiciones de la plataforma disponibles en: https://www.facebook.com/terms.php

[14] Ibid.

[15] Facebook Engineering. 2021, 5 de octubre. More details about the October 4 outage. Disponible en: https://engineering.fb.com/2021/10/05/networking-traffic/outage-details/

[16] El numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2012 define al consumidor como “Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario”.

[17] Parlamento Europeo y Consejo Europeo. (20 de mayo de 2019). Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo. Relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales. Unión Europea: Diario Oficial de la Unión Europea.

[18] Ley 1581 de 2012.

El cargo Responsabilidad Contractual de Facebook: contratos de adhesión atípicos y redes sociales. apareció primero en Semillero de Derecho Contractual.

Para delimitar el alcance de este texto, hay que aclarar que según el artículo 4 del Estatuto Arbitral la cláusula compromisoria tiene dos modalidades[1]. La primera es aquella en la que la cláusula compromisoria forma parte de un contrato (en adelante la “Cláusula Compromisoria Contractual”). La segunda modalidad consiste en que la cláusula compromisoria conste en un documento separado del contrato pero que haga referencia a este (en adelante la “Cláusula Compromisoria Separada”). La cuestión sobre la forma y prueba del pacto arbitral se da respecto de la Cláusula Compromisoria Contractual, pues respecto de la Cláusula Compromisoria Separada esta es solemne ya que el Estatuto Arbitral es claro en que debe constar en un documento en el que se exprese el nombre de las partes y se indique de forma precisa el contrato al cual accede[2]. De igual forma el artículo 6 del Estatuto Arbitral también es claro respecto de la solemnidad del compromiso al establecer que debe constar en un documento. Así las cosas, este texto se encargará de repasar los principales argumentos en torno al debate de la forma y prueba de la Cláusula Compromisoria Contractual para concluir que esta es consensual y no tiene restricciones probatorias.

Las reglas del perfeccionamiento de los negocios jurídicos se encuentran regulados en tres disposiciones. El artículo 1500 del Código Civil establece la distinción entre contratos solemnes, reales y consensuales[3]. El artículo 1502 determina las condiciones necesarias para obligarse dentro de las cuales se destaca el consentimiento[4]. Y, finalmente, el artículo 824 del Código de Comercio establece la consensualidad como regla general para el perfeccionamiento de sus contratos y obligaciones[5]. A estas tres normas habría que añadir la distinción doctrinal y jurisprudencial de solemnidades sustanciales (ad substantiam actus) y las solemnidades probatorias (ad probationem)[6].

Teniendo claro el marco general del perfeccionamiento de los negocios jurídicos hay que hacer referencia a las disposiciones del Estatuto Arbitral, en especial las que se refieren al pacto arbitral. Entre ellas se encuentran en especial los artículos 3, 4, 12, y 20. El artículo 3 define el pacto arbitral y sus efectos y además regula en su parágrafo el llamado pacto arbitral ficto, tácito o implícito, según el cual si una parte afirma la existencia del pacto arbitral y su contraparte no niega dicha afirmación se entenderá probada la existencia de este[7]. El artículo 4 regula las dos modalidades de la cláusula compromisoria como especie de pacto arbitral explicadas anteriormente. El artículo 12 establece que la demanda debe ir acompañada del pacto arbitral[8]. Y finalmente, el artículo 20 determina que el tribunal arbitral debe rechazar de plano la demanda cuando esta no esté acompañada de prueba de la existencia del pacto arbitral, sin perjuicio del pacto arbitral ficto[9].

De las anteriores normas se pueden desprender dos interpretaciones opuestas en relación a si la Cláusula Compromisoria es solemne o consensual[10]. De los promotores de la primera postura se encuentran personas como los doctrinantes como Hernán Fabio López[11], Hernando Herrera Mercado[12], María Cristina Morales de Barrios[13], Jorge Hernán Gil Echeverry[14], Bernardo Salazar Parra[15]; entidades como la Procuraduría General de la Nación[16]; e incluso existe una entrada en el Blog de Derechos de los Negocios de la Universidad Externado en la que sus autores defienden vigorosamente la solemnidad de la cláusula compromisoria[17].

En general, quienes se inclinan por la solemnidad se basan en que el artículo 4 del Estatuto Arbitral menciona que la cláusula compromisoria forme parte de un contrato o conste en un documento aparte. De ahí derivan que (i) la Cláusula Compromisoria Contractual deba constar por escrito o en algún otro documento como solemnidad sustancial y (ii) la imposibilidad de su prueba por otros medios como la confesión o testimonio lo cual descartaría la aplicación del pacto arbitral ficto pues toda solemnidad sustancial implica una solemnidad probatoria. Para reforzar su posición hacen referencia a los artículos 12 y 20 del Estatuto Arbitral que exigen que la demanda venga acompañada de prueba de la existencia del pacto arbitral so pena de rechazo, lo cual implica que este tenga que estar contenido en un documento e imposibilita en la práctica la aplicación del pacto arbitral ficto.

En la posición contraria, es decir entre quienes se decantan por la consensualidad, se encuentran destacados doctrinantes, árbitros y litigantes como Arturo Sanabria Gómez[18], Henry Sanabria[19],  Juan Pablo Cárdenas[20] y Jaime Arrubla[21]. Los argumentos para preferir la tesis de la consensualidad se basan principalmente en los artículos 3 y 4 del Estatuto Arbitral. Según el artículo 3, no sería necesario que el pacto arbitral -lo que incluye la Cláusula Compromisoria Contractual- conste en un documento pues la prueba de su existencia se puede derivar de una conducta de las partes consistente en que una parte afirme que existe y su contraparte no se oponga a ello. A su vez, el pacto arbitral ficto es una excepción expresa a lo dispuesto en los artículos 12 y 20, por lo cual queda descartada la necesidad una solemnidad sustancial o probatoria pues se está permitiendo la prueba del pacto arbitral sin necesidad de que esta conste en un documento o por escrito.

En lo relacionado con el artículo 4, el profesor Arturo Sanabria Gómez propuso, incluso desde antes de la entrada en vigencia del Estatuto Arbitral, que la redacción legal de la Cláusula Compromisoria Contractual permite la consensualidad. En su concepto, que hoy en día es compartido por Juan Pablo Cárdenas, el hecho de que el artículo diga que la cláusula compromisoria conste en un contrato no implica que deba constar por escrito. Ciertamente, los contratos pueden ser verbales o escritos. En concordancia con lo anterior, Gabriel Correa Arango da un argumento adicional al afirmar que, a diferencia de lo que sucedía en legislaciones anteriores, el Estatuto Arbitral no menciona la nulidad como sanción ante la ausencia de solemnidad como sucedía en legislaciones pasadas[22].

De este breve recuento se puede concluir que el Estatuto Arbitral no es claro en relación a si la Cláusula Compromisoria Contractual es solemne o consensual. No obstante, existen puntos coincidentes entre las posiciones respecto de las demás especies de pacto arbitral como la solemnidad de la Cláusula Compromisoria Separada y del compromiso[23].

Personalmente, en lo que se refiere a la Cláusula Compromisoria Contractual en el derecho privado, considero que la posición de la consensualidad es la más razonable y acorde con la teoría general del negocio jurídico. Mis razones son las siguientes:

1

En primer lugar, en materia civil y comercial al tenor de los artículos 824 del Código de Comercio y 1502 del Código Civil, así como en materia probatoria según el artículo 165 del Código General del Proceso[24], la solemnidad es la excepción y no la regla. Bajo esta lógica, tanto sustancial y probatoriamente, en los casos grises en los cuales no esté expresamente determinada una solemnidad debería preferirse la libertad de formas dada la aplicación restringida de las formalidades[25].

2

En segundo lugar, siguiendo el principio de interpretación lógica de que “cuando la ley no distingue no le corresponde al interprete hacerlo” es razonable pensar que el legislador cuando estableció en el artículo 4 del Estatuto Arbitral que la cláusula podía formar parte de un contrato incluyó aquellos que se celebran verbalmente al no excluirlos.

3

En tercer lugar, una interpretación teleológica del Estatuto Arbitral permite decantarse por la consensualidad. En efecto, uno de los objetivos enunciados en la exposición de motivos del Estatuto Arbitral, era difundir, impulsar y fortalecer el arbitraje nacional para garantizar el acceso a la justicia mediante la descongestión del aparato judicial y la concepción del arbitraje como un instrumento eficaz para la solución de conflictos[26]. La consensualidad es acorde con dicho propósito al evitar imponer requisitos adicionales de forma para acudir al arbitraje.

4

En cuarto lugar, un negocio jurídico debe ser en su totalidad solemne o consensual, no debe tener excepciones. Sostener que la cláusula compromisoria es solemne es francamente contradictorio con el pacto arbitral ficto. Como lo indica el principio aristotélico no se puede pretender que dos proposiciones opuestas sean igualmente válidas, o en otras palabras no es posible que una misma cosa sea y no sea al mismo tiempo. Por esta razón no considero que sea coherente sostener que la Cláusula Compromisoria Contractual es solemne, pero a la vez afirmar que tiene una excepción en el pacto arbitral ficto. Así las cosas, asumir la consensualidad de la Cláusula Compromisoria Contractual evita el problema de coherencia con el pacto arbitral ficto.

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En quinto lugar, la exigencia de los artículos 12 y 20 del Estatuto Arbitral implica que la demanda debe venir acompañada de prueba del pacto arbitral so pena de rechazo; considero que tales disposiciones no prohíben la consensualidad. En efecto las dos normas pueden ser interpretadas de una forma sistemática con el resto del Estatuto Arbitral. Para cumplir con la carga impuesta en estos dos artículos bastaría entonces con que en la demanda se especifique cómo se va a probar la Cláusula Compromisoria Contractual dentro del proceso, como por ejemplo diciendo que esta se probará vía testimonios, confesión o indicios concretos. Esta interpretación además es acorde con el diseño del proceso arbitral pues la valoración de fondo de las pruebas para determinar la existencia de la cláusula compromisoria no debería realizarse en una etapa tan temprana como la admisión de la demanda, sino en una etapa posterior como lo sería la primera audiencia de trámite o en el mismo laudo en donde el tribunal arbitral decide luego de que haya un debate probatorio. Este argumento se fortalece aún más si se tiene en cuenta que los dos artículos en cuestión permiten excepcionar tal carga en un escenario más laxo probatoriamente como lo es el pacto arbitral implícito, en el que la existencia del pacto arbitral se deduce no a partir de medios de prueba aportados sino implícitamente del solo comportamiento de las partes en una etapa inicial del proceso.

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En sexto lugar, un análisis histórico permite concluir que el Estatuto Arbitral, a diferencia de normas anteriores que regulaban el arbitraje como la Ley 105 de 1890, la Ley 105 de 1931 o el artículo 2011 del Código de Comercio, ya no sanciona con nulidad la ausencia de solemnidades. De lo anterior, a la luz de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, se puede inferir que la intención del legislador era permitir la consensualidad.

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Finalmente, la Corte Suprema de Justicia en el 2021 al estudiar en recurso de anulación parece sugerir que tanto en el arbitraje nacional como internacional, no se exigen formalidades para que las partes manifiesten su voluntad de someterse a la jurisdicción arbitral. Si bien esta consideración es un obiter dictum, la Corte en su razonamiento hizo referencia al parágrafo del artículo 3 del Estatuto Arbitral y concluyó que no era necesario que el consentimiento debiera constar por escrito[27].

Por las anteriores razones concluyo que la Cláusula Compromisoria Contractual es consensual y no tiene solemnidades sustanciales ni probatorias.

Sin perjuicio de lo anterior, se debe hacer una mención especial al pacto arbitral en materia de contratación estatal. Hoy en día, en virtud de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, la posición mayoritaria en el Consejo de Estado es la de considerar que la formalidad de que los contratos estatales consten por escrito se extiende también al pacto arbitral. No obstante, podría argumentarse que de conformidad con el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 y el artículo 2 de la Ley 153 de 1887, el Estatuto Arbitral es una norma posterior y especial que permite que la Cláusula Compromisoria Contractual sea consensual.

Para concluir, sería ideal que la comunidad arbitral y los congresistas aprovechen que hoy en día está en curso el Proyecto de Ley 009 de 2021 y consideren incluir en esta modificación una disposición que defina el debate sobre la posibilidad de la consensualidad del pacto arbitral, y tengan en cuenta que la tendencia a nivel internacional es a remover cualquier formalidad para la celebración y prueba de este pues como lo sugiere la CNUDMI en algunos casos complejos las formalidades resultan imposibles o poco prácticas[28].

Referencias

[1] Ley 1563 de 2012. Artículo 4. “Cláusula Compromisoria. La cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él. La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere.”

[2] Entendiendo que el concepto de documento es en el sentido amplio del artículo 243 del Código General del Proceso y no necesariamente significa que deba constar por escrito.

[3] Código Civil. Artículo 1500. “Contrato real, solemne y consensual. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.”

[4] Código Civil. Artículo 1502. “Requisitos para obligarse. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.”

[5] Código de Comercio. Artículo 824. “Formalidades para obligarse. Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad.”

[6] “Las solemnidades sustanciales son aquellas cuyo incumplimiento generan la inexistencia o invalidez del acto. (…) Las solemnidades probatorias son aquellas cuyo incumplimiento no genera la inexistencia o invalidez del acto, pero que en caso de litigio solo es posible probar la existencia del acto por medio de la formalidad establecida.”. Tribunal de Arbitramento. Polyban Internacional vs. Zofranca S.A. y otros. Cámara de Comercio de Cartagena. 14 de agosto de 2018. Pág. 56-57.

[7] Ley 1563 de 2012. Artículo 3. “Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral.”

[8] Ley 1563 de 2012. Artículo 12. “Iniciación del proceso arbitral. El proceso arbitral comenzará con la presentación de la demanda, que deberá reunir todos los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Civil, acompañada del pacto arbitral y dirigida al centro de arbitraje acordado por las partes. (…)”

[9] Ley 1563 de 2012. Artículo 21. “(…) El tribunal rechazará de plano la demanda cuando no se acompañe prueba de la existencia de pacto arbitral, salvo que el demandante invoque su existencia para los efectos probatorios previstos en el parágrafo del artículo 3o.”

[10] Para una recopilación amplia y comprensiva de los argumentos que soportan cada una de las posiciones y del desarrollo histórico que ha tenido la forma del pacto arbitral ver: Namén Baquero, David. “La forma del pacto arbitral en el nuevo estatuto arbitral nacional colombiano: ¿consensual o solemne?”. Revist@ E-Mercatoria, vol. 20, N° 1 enero – junio 2021.

[11] López Blanco, Hernán Fabio. “Glosas a ciertas normas del arbitraje nacional, Ley 1563 de julio 12 de 2012”, en Memorias del XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Primera edición. Universidad Libre Bogotá. Bogotá. 2012. Pág. 249 – 251. Disponible en https://letrujil.files.wordpress.com/2012/09/derechoprocesalfinal.pdf

[12] Herrera Mercado, Hernando. La impugnación del laudo arbitral: análisis legal y jurisprudencial. Tomo VI. Colección Arbitraje 360°. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá. 2022. Pág. 76.

[13] Morales de Barrios, María Cristina. “Recurso de anulación contra laudos arbitrales nacionales”, en Memorias del XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. 1ª edición. Universidad Libre Bogotá. Bogotá. 2012. Pág. 293-294. Disponible en https://letrujil.files.wordpress.com/2012/09/derechoprocesalfinal.pdf

[14] Gil Echeverry, Jorge Hernán. Régimen Arbitral Colombiano. Vol. I, 2ª Edición. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá. 2017. Pág. 192.

[15] Salazar Parra, Bernardo. “Redacción del pacto arbitral y la cláusula compromisoria en el derecho interno”, en La práctica del litigio arbitral: aspectos contractuales y procesales. Tomo II, Vol. I. Colección Arbitraje 360°. Herrera Mercado, Hernando y Mantilla Espinosa, Fabricio. Grupo Editorial Ibáñez. 2017. Pág. 93

[16] Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa. “Compilación normativa en conciliación y arbitraje”, en: Los mecanismos alternativos de solución de conflictos en Colombia +MASC. Estudios, Caracterización y Compilación normativa y jurisprudencial. Carrillo Flórez, Fernando y Gómez Lee, Iván Darío (eds.). Tomo II. Segunda Edición. Procuraduría General de la Nación e Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá. 2020. Pág. 174.

[17] Hoyos, Camilo y Marín Sebastián. “Algunas reflexiones sobre el arbitraje nacional colombiano”. Blog de Derecho de los Negocios. 2018. Disponible en: https://dernegocios.uexternado.edu.co/controversia/algunas-reflexiones-sobre-el-arbitraje-nacional-colombiano/#_ednref3

[18] Sanabria Gómez, Arturo. “La formación del consentimiento con relación al contrato de arbitraje. Oferta y Aceptación, en El Contrato de Arbitraje. Mantilla Espinosa, Fabricio y Silva Romero, Eduardo (coords.). Legis Editores y Universidad del Rosario. Bogotá. 2005. Págs. 155-157.

[19] Sanabria Santos, Henry. “El pacto arbitral como excepción previa”, en Memorias del XXXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal y Universidad Libre. Bogotá. 2015. Págs. 601, 609. Disponible en: https://www.studocu.com/co/document/universidad-externado-de-colombia/derecho-procesal/pacto-arbitral-henry-sanabria-santos/15614923

[20] Cárdenas, Juan Pablo. Módulo Arbitraje Nacional e Internacional. Confecámaras y Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2019. Pág. 48. Disponible en: https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/sites/default/files/biblioteca/m1-1.pdf

[21] Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles: Contratos Contemporáneos. 3ª Edición. Legis Editores y Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2013. Pág. 255.

[22] Correa Arango, Gabriel. Comentarios al Estatuto De Arbitraje y Amigable Composición / Ley 1563 De 2012. 1ª Edición. Temis. Bogotá. 2013. Pág. 45.

[23] El artículo 6 del Estatuto Arbitral exige que el compromiso conste en un documento.

[24] Código General del Proceso. Artículo 165. “Medios de Prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales.”

[25] “(…) es lo usual que se admitan libremente los diversos medios de prueba para demostrar la mayoría de los hechos, dado que solo en casos especiales es que la ley exige determinado tipo de prueba, de manera que la conducencia siempre estará determinada por la existencia de normas donde, de manera expresa, se requieran específicos medios de prueba respecto de ciertos hechos.” López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso: Pruebas. Tomo III. Dupré Editores. Bogotá. 2019. Págs. 115-116 y 130.

[26] Imprenta Nacional de Colombia. Gaceta del Congreso N° 542 del 29 de julio de 2011. Pág. 18. Disponible http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2011/gaceta_542.pdf

[27] “De otro lado, en lo referente a la ausencia de manifestación expresa de la contratante para someterse a la jurisdicción arbitral, que dice la recurrente debe constar por escrito, cabe recordar que el juez plural arbitral tuvo por acreditado este requisito con fundamento en lo previsto en el artículo 69 de la reseñada ley de arbitramento, que suavizó la prueba de esta formalidad, ‘al otorgar efectos jurídicos a cualquier acto inequívoco de sometimiento a este mecanismo de solución de controversias, al margen de su forma de expresión’, que para el caso concreto fueron las actuaciones efectuadas por la convocada durante la etapa precontractual y la ejecución del contrato de APT. En ese sentido, queda claro que la aceptación de un acuerdo de arbitraje puede ser expresa o tácita, sin importar si es nacional o internacional, máxime cuando, como bien lo anotó el panel arbitral criticado, el legislador autorizó una especie de pacto arbitral implícito o consentido en el parágrafo del artículo 3° de la Ley 1563 de 2012” Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia SC5288-2021 del 1 de diciembre de 2021. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. Págs. 55-56.

[28] CNUDMI. Nota Explicativa Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional. Naciones Unidas. Nueva York. 1985 (enmendada en 2006). Págs. 30-32. Disponible en https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/07-87001_ebook.pdf

El cargo La cláusula compromisoria: entre la solemnidad y la consensualidad. apareció primero en Semillero de Derecho Contractual.

En ese contexto, la computación en la nube (“Cloud Computing”) es un tipo de tecnología que permite gestionar servicios informáticos a través de la red de internet. Es una herramienta de gran utilidad que garantiza un uso eficiente y económico de recursos. Así, cualquier servicio de almacenamiento, acceso o procesamiento de datos, puede prestarse de manera remota.

El Cloud Computing, al ser un fenómeno tecnológico relativamente reciente y, dado el auge de este tipo de servicios por motivos del teletrabajo y el aprendizaje remoto, es imperante preguntarse por las relaciones jurídicas y las consecuencias que se derivan de la contratación de estos servicios. Este artículo tiene como propósito reflexionar sobre los retos regulatorios derivados de la atipicidad de los contratos de Cloud Computing, la asimetría que puede presentarse en este tipo de contratos cuando una de las partes es consumidor, y la ley aplicable al mismo. Esto último porque las partes no necesariamente se encuentran dentro del mismo territorio.

Para lo anterior, este texto estará dividido en las siguientes dos partes: (i) la primera dedicada a la descripción del contrato de Cloud Computing y su regulación y, (ii) la segunda, en la que se estudiará cuál es el escenario de los derechos del consumidor que haga parte de este tipo de contratos.

El contrato de Cloud Computing -regulación y características-

Los servicios de computación en la nube permiten que un consumidor acceda a los recursos informáticos configurables con la mínima intervención del proveedor del servicio. Así, por ejemplo, el almacenamiento y administración de información, que antes el consumidor realizaba de manera local, ahora puede ejecutarse a través de la red de internet[1]. Esta tecnología implica que el proveedor del servicio suministre al consumidor la infraestructura, software o plataforma para que este último gestione la información requerida. De esta forma, al compartir un hardware y un software como lo son las plataformas, licencias, capacidad de almacenamiento y servicios con muchos consumidores, con un alto nivel de disponibilidad, flexibles y por demanda, se reducen tiempos de acceso y costos[2].

Existen tres tipos de servicios que pueden prestarse a través del modelo de Cloud Computing, a saber; Plataforma como servicio (“PaaS”), Infraestructura como servicio (“IaaS”), y Software como servicio (“SaaS”). Para efectos del presente artículo discutiremos este último. Por medio del SaaS el consumidor accede directamente a un navegador web y no debe instalar un software de manera local. En esa medida, puede utilizar las aplicaciones del proveedor a través de una infraestructura en la nube de forma gratuita u onerosa (i.e. Google Drive, Office 365, Dropbox).

Si bien los servicios de Cloud Computing  parecen encontrar una identidad dentro del género de los contratos de prestación de servicios -prestación de servicios en la nube- lo cierto es que, por las especificidades que demanda y la escasa referencia normativa de dicho contrato, se considera que el mismo es atípico y que tiene afinidad con el contrato de suministro, en particular, un suministro de servicios.

Explicando lo anterior, los contratos que no encajan en ningún tipo establecidos en la ley -contratos atípicos- se deben ajustar por analogía al tipo contractual afín o por los principios generales del derecho de las obligaciones y contratos, y, a título complementario, por el arbitrio judicial, en el entendido de que estos criterios deben ser coherentes con la autonomía de la voluntad de las partes[3]. En esa medida, el contrato de suministro, por medio del cual una parte denominada proveedor se obliga a ejecutar una o varios prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios a favor de otra parte denominada consumidor a cambio de un precio de forma independiente y estable[4], puede resultar útil para evaluar el contrato de Cloud Computing. Lo anterior, en razón de que el proveedor del servicio de cloud se obliga con el consumidor a suministrarle un servicio de software de forma periódica y, en muchos casos, a cambio de una contraprestación.

De todo lo dicho puede sintetizarse lo siguiente: el contrato de Cloud Computing se caracteriza por ser atípico, bilateral, de tracto sucesivo, comercial, principal, en donde hay lugar a unas prestaciones económicas que se suministran según las necesidades del consumidor y cumpliendo con el principio de pagar por el software utilizado[5]. Así bien, como obligaciones relevantes, debe destacarse que el proveedor del servicio debe velar por que la información sea accesible y se mantenga en su integridad. En efecto, se despliega una obligación de custodia y de posterior devolución de la información, en las mismas condiciones en las que fue entregada, o destrucción de ésta una vez se termine el vínculo contractual. Al estar ante una obligación de no hacer, ya que el proveedor tiene el deber de no manipular la información, estamos también ante una obligación de lograr un resultado específico, el cual será posible cumplir en el orden normal de las cosas y el deudor sólo podrá exonerarse por caso fortuito, fuerza mayor o culpa del consumidor[6].

Cloud Computing y protección al consumidor

Ahora bien, uno de los mayores retos en los contratos de Cloud Computing es que la autonomía de la voluntad privada se encuentra limitada muchas veces por una voluntad reglamentaria emitida por un agente que impone las condiciones que regirán la relación jurídica. Por ende, el consumidor desempeña un papel pasivo y se limita a aceptar las condiciones impuestas por la otra parte. Esto es problemático pues el consumidor no podrá negociar las cláusulas del contrato, lo que implica una desproporción entre las partes. Sin embargo, la igualdad jurídica es en realidad la condición necesaria para la validez de los contratos y, si el consumidor manifiesta voluntariamente su aceptación, habiendo podido no hacerlo, el contrato tendrá efectos jurídicos para las partes[7].

¿Quién protege entonces al consumidor cuando se encuentra sometido a la voluntad del proveedor del servicio de Cloud Computing? Para evitar cláusulas leoninas, el Estatuto del Consumidor[8] podría dar luces para la interpretación de estos contratos y, de manera complementaria, el inciso 2do del artículo 1624 del Código Civil. De esta manera, la interpretación de las cláusulas dudosas de los contratos por adhesión sería interpretada en favor del adherente. No obstante, no siempre el consumidor podrá ser protegido por la ley colombiana. Debe tenerse en cuenta que, el artículo 50 de la Ley 1480 de 2011 establece que la territorialidad de la ley colombiana aplica a los expendedores y proveedores ubicados en el territorio nacional. En efecto, esta norma no ampara a las compañías que presten servicios cloud en el país y no tengan una sede física en Colombia[9]. La ley aplicable al contrato se convierte en una dificultad para el consumidor cuando el proveedor del servicio se encuentra fuera del territorio colombiano.

En línea con lo anterior, y desde la perspectiva de la Protección a los Datos Personales del consumidor, por la naturaleza del servicio de cloud, el proveedor recolecta datos de diferentes consumidores y los almacena en sus servidores[10], lo que implica en muchas ocasiones una transferencia de datos personales a terceros países. En materia de transferencia de datos personales a terceros países debe aplicarse lo que se conoce como “principio de continuidad”. Como desarrollo de ese principio, la regulación colombiana en materia de Transferencias Internacionales previstas en el artículo 26 de Ley Estatutaria 1581 de 2012 y el Título V de la Circular Única de la Superintendencia de Indutria y Comercio buscan que no se disminuya o desaparezca el nivel de protección de datos que tienen las personas bajo las leyes colombianas cuando sus datos son exportados a otros países.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-748 de 2011[11] señaló lo siguiente:

“(….)la transferencia internacional de datos es viable si se establece que el país importador ofrece garantías comparables de protección a las ofrecidas por el país exportador. En este sentido, (…) se entenderá que un país cuenta con los elementos o estándares de garantía necesarios para garantizar un nivel adecuado de protección de datos personales, si su legislación cuenta; con unos principios, que abarquen las obligaciones y derechos de las partes (titular del dato, autoridades públicas, empresas, agencias u otros organismos que efectúen tratamientos de datos personales), y de los datos (calidad del dato, seguridad técnica) y; con un procedimiento de protección de datos que involucre mecanismos y autoridades que efectivicen la protección de la información. De lo anterior se deriva que el país al que se transfiera los datos, no podrá proporcionar un nivel de protección inferior al contemplado en este cuerpo normativo que es objeto de estudio. (…)”.

De esta manera,  se entiende que un país ofrece un nivel adecuado de protección de datos cuando cumpla los estándares fijados por la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la materia, los cuales en ningún caso podrán ser inferiores a los que la Ley Estatutaria 1581 de 2012 exige a sus destinatarios[12]. Ahora bien, una vez los datos sean transferidos a un tercer país, la ley colombiana ya no cobijará al consumidor y el Tratamiento de dichos datos quedará sujeto a la jurisdicción aplicable del país donde se realice dicho Tratamiento.

En conclusión, la discusión con respecto a las barreras impuestas por la territorialidad es latente en la actualidad. Los avances tecnológicos se han acelerado por los sucesos derivados de la pandemia y los datos viajan entre jurisdicciones con la incertidumbre de si la protección a los mismos, en la práctica, puede considerarse una realidad. En ese escenario, el derecho se enfrenta a una realidad retadora y las medidas jurídicas que se tomen con relación a los contratos realizados por medios tecnológicos, como el de Cloud Computing, y a la transferencia internacional de datos, deben lograr ser una protección efectiva a los ciudadanos, sin que ello signifique un freno a la tecnología y los avances que esta genera.

Referencias

[1] (Casación 31 de mayo de 1938 GJ t XLVII pág. 570). 

[2] (Casación 31 de mayo de 1938 GJ t XLVII pág. 570).

[3] (Casación 31 de mayo de 1938 GJ t XLVII pág. 570).

[4] Código de Comercio de Colombia art. 968.

[5] Moreno Gómez, G. (2013). Jurisdicción aplicable en materia de datos personales en materia de cloud computing: Análisis bajo la legislación colombiana. Revista Derecho Privado Universidad de los Andes, N 09. Bogotá, Colombia.

[6] Tamayo, (2011). Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I.

[7] Ospina, G. Ospina, E. (2016). Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Séptima Edición. Editorial Temis.

[8] Ley 1480 de 2011.

[9] Moreno Gómez, G. (2013). Jurisdicción aplicable en materia de datos personales en materia de cloud computing: Análisis bajo la legislación colombiana. Revista Derecho Privado Universidad de los Andes, N 09. Bogotá, Colombia.

[10] Ibídem.

[11] Corte Constitucional C-748 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[12] Ley 1581 de 2012.

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