Los contratos son, en esencia, un vehículo de negocios. Su función económica es, quizás, su principal motor. Resulta casi imposible pensar en un contrato que no contenga un móvil económico o que no traiga consigo una consecuencia de esta naturaleza. Los contratos, en síntesis, son las principales herramientas por medio de las cuales se ponen a circular los bienes y servicios en una sociedad. Es por ello que no pueden ser vistos desde una perspectiva exclusivamente legal, pues más que ser el insumo de discusión de quienes están interesados por la teoría jurídica, son herramientas que deben reportar alguna utilidad para los individuos.

De la misma forma, son instrumentos cuyo uso y aplicación varía a lo largo del tiempo, en función de las necesidades económicas de la sociedad. En particular, los contratos, como muchas otras cosas en el mundo, han sufrido inmensas transformaciones gracias a la globalización y la explosión de las telecomunicaciones, por la facilidad de hacer negocios a nivel internacional.

El caso de la franquicia es particularmente interesante, sobre todo en Colombia, donde su uso se ha venido haciendo masivo a lo largo de los años. Se trata de un contrato que brinda enormes facilidades a quienes lo utilizan con el fin de explotar un negocio sin tener que incurrir en importantes costos de transacción o gastos en el desarrollo de la relación contractual. Esto ocurre en virtud de sus características, pues resulta complejo hacer una enunciación definitiva de las mismas debido a su naturaleza atípica y su amplísima difusión (y variación de usos) en el mundo de los negocios. A pesar de lo anterior, lo cierto es que es posible identificar ciertas características comunes que, además de cumplir con la necesidad de estar articuladas con el funcionamiento del derecho, cumplen cada una con una función económica determinada.

El contrato de franquicia es “un contrato mediante el cual una parte denominada franquiciante, pone a disposición de otra denominada franquiciado toda su experiencia y asesoría en el desarrollo de un negocio probado con anterioridad, junto con su nombre comercial, marcas, enseñas, signos distintivos y secretos industriales, a cambio de una contraprestación económica por parte del franquiciado, representada en unas regalías sobre el negocio que se desarrolla” (Celis, 2004, p. 21). A lo anterior vale la pena añadir que la franquicia implica una independencia legal y económica entre el franquiciante y el franquiciado, en el entendido en que son dos personas jurídicas distintas, con patrimonios distintos y administraciones distintas (aunque en ocasiones los parámetros legales o la administración es vigilada) las que desarrollan los negocios.

Se han identificado, principalmente, el derecho de uso de marca, la transferencia del know how, los pagos y la continua asesoría técnica y vigilancia del franquiciante como los elementos que son más comunes en los contratos de franquicia. Como salta a la vista, este es un contrato dinámico, que reúne varias características que facilitan el curso de los negocios. De esta forma, es posible identificar elementos del mandato, del arrendamiento o incluso de figuras traídas del derecho societario en este tipo de contrato.

Este contrato se distingue de otros tipos de contrato de distribución en varios elementos. Por ejemplo, del contrato de agencia comercial se distancia en cuando a la tipicidad, en el entendido en que la agencia comercial es un contrato típico y regulado en el Código de Comercio, no siendo así el contrato de franquicia. Dicha regulación incluye, entre otras cosas, la existencia de la agencia de hecho, el pago de la cesantía comercial o la total independencia en la forma como se desarrollan los negocios. Estas diferencias pueden hacer, por ejemplo, que sea mucho más oneroso para un empresario difundir su idea de negocio si se escoge el contrato de agencia, por la cesantía comercial, y a pesar de que podría relevarlo de un deber de vigilancia más estricto, a cambio podría sacrificar la unidad en la calidad de los bienes o servicios.

Teniendo claro lo anterior, vale la pena preguntarse: ¿cómo funciona en la práctica un contrato de franquicia? Piénsese en una exitosa cadena de comida rápida, en la que suelen venderse hamburguesas y perros calientes, que desea ampliar su línea de negocios. Actualmente cuentan con ocho tiendas en Medellín y dos en Bogotá, y pese a que han acumulado un buen nivel de clientela y el negocio es estable y da ganancias, los propietarios de dicha cadena no tienen los recursos suficientes para dar el salto a otras grandes ciudades de Colombia, así como a países vecinos, como Panamá y Ecuador. Podría ocurrir también que el propietario de dicha cadena de comidas rápidas simplemente no esté interesado en gestionar un negocio con presencia en varias ciudades y países, sino que prefiere obtener una cierta cantidad fija de ingresos a cambio de conceder el uso de su marca. Lo anterior facilita la difusión de un modelo de negocio sin que se requiera un despliegue excesivo de transacciones. En uno y otro evento, la franquicia se presenta como una alternativa jurídica y económicamente viable.

Los propietarios de esta cadena tienen varias alternativas para explotar su negocio. Pueden celebrar contratos de mutuo con el fin de adelantar importantes inversiones y lograr abrir tres restaurantes más en Bogotá, uno en Cali, uno en Barranquilla, uno en Bucaramanga, uno en Ciudad de Panamá y uno en Quito. Podrían, también, vender la compañía a un grupo de inversionistas que está interesado en comprarla, pero permitirían que estos le hagan los cambios que consideren pertinentes, con lo cual además de estar perdiendo el negocio, se estaría cambiando su esencia.

Sin embargo, la franquicia permite que, a cambio de una suma de dinero, comúnmente denominada como fee de entrada, la compañía pueda transmitir las recetas, conceder el derecho de uso de marca y prestar una asesoría técnica a un tercero para que abra un restaurante de dicha cadena. En otras palabras, cualquier tercero podría poner un restaurante con las mismas características, usando los signos distintivos y manteniendo una uniformidad en los productos que se vendan o los servicios que se presten, a cambio de pagar una suma de dinero inicial y una periódica a los propietarios originales de la cadena de comida.

Esto tiene diversos usos. El primero es la posibilidad de ampliar aún más el número de clientes que son atraídos por la marca sin que el franquiciante deba realizar una inversión importante para darse a conocer. Adicionalmente, a pesar de que existe una vigilancia en los contratos de franquicia, esta se reduce a una asesoría con el fin de mantener un estándar de calidad en los bienes o servicios comercializados, esta vigilancia no se extiende al funcionamiento interno de los franquiciados. A modo de ejemplo, piénsese que McDonald’s no controla la contabilidad de todas y cada una de sus franquicias en los distintos países.

Existe, por tanto, una independencia legal y administrativa entre las partes del contrato, con lo cual el franquiciante también puede desentenderse de las erogaciones tributarias o los gastos de fabricación y administración en que deba incurrir el franquiciado. Por otra parte, el franquiciado podrá explotar un negocio exitoso a cambio de una suma de dinero, por lo que suele ser una inversión segura

Si se está en un país extranjero, el franquiciante no tendrá que preocuparse por hacer un estudio de la legislación local con el fin de identificar el mecanismo jurídico ideal para desarrollar el negocio, pues el franquiciado se encuentra ya en dicho país y conocerá las normas locales. De esta forma, el estudio legal deberá limitarse a las leyes aplicables al contrato de franquicia, sin perjuicio de que las partes puedan pactar que a dicho contrato le apliquen las normas de un determinado país (por ejemplo, el país de origen del franquiciante).

Habiendo agotado el marco legal y las distintas funciones económicas que puede cumplir la franquicia, vale la pena evaluar el estado actual del desarrollo de la franquicia en Colombia. De esta forma, existen varios indicadores que muestran, a grandes rasgos, cómo funciona el negocio de las franquicias en el país. Por ejemplo, la revista Dinero menciona que “Mientras en 2005 existían 103 franquicias, en 2017 se superaron las 500; es decir, el negocio se multiplicó por cinco en este periodo; sin embargo, fue en la segunda década de este siglo donde el crecimiento ha sido exponencial” (2018). Esto es diciente del crecimiento que ha tenido este tipo de negocio en Colombia.

Y es que si bien es cierto el modelo de franquicia no es nuevo en el país, pues el mencionado artículo cita a Dunkin Donut’s y Burger King como las dos franquicias más antiguas del país, con 35 años en el mercado, lo cierto es que se ha convertido en una forma de inversión segura para quienes pretendan incursionar en los negocios en el país. El diario económico La República menciona que “[…] nueve de cada diez franquicias sobreviven más allá de los cinco años, y que Colombia cuenta actualmente con más de 7 mil establecimientos de este tipo, los cuales generan un promedio de 30.000 empleos directos y 4.000 indirectos” (2014). Esto es indicativo de la proliferación de este modelo de negocio en el país, así como de la función económica que está cumpliendo la franquicia como contrato, máxime teniendo en cuenta que ya no son 30.000 empleos directos, sino que superan los 58.000, de acuerdo con el ya mencionado artículo de Dinero.

Vale la pena destacar que en otra nota, también del diario La República, pero publicada en el año 2015, se menciona que el 48% de las franquicias que existen en el país son de marcas nacionales. Esto indica que en Colombia no sólo se ha incrementado el negocio para los franquiciados, que adquieren franquicias extranjeras, como Subway, o nacionales, como Bogotá Beer Company, sino que los empresarios colombianos ya están optando por franquiciar sus propios negocios para que puedan ser explotados por terceros. Este es el caso de Totto o Juan Valdez, quienes ya cuentan con más de 600 y 400 tiendas en todo el planeta respectivamente (Dinero, 2018).

En síntesis, la franquicia es un desarrollo jurídico y económico que ha permitido una expansión de diversos modelos de negocio. Este mecanismo ha sido utilizado cada vez de forma más frecuente en Colombia, tanto por aquellos empresarios que desean franquiciar su negocio como por aquellos que desean en invertir en una franquicia disponible. De la misma forma, la característica marco de este contrato, que es atípico y que permite múltiples variaciones entre las partes, hace de la franquicia un contrato versátil que se puede acomodar a las necesidades particulares de cada caso. Finalmente, se trata de una muestra palpable de la función económica de los contratos como vehículos de negocios en la sociedad.

Referencias

Celis, A. (2004). El contrato de franquicia. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. Recuperado de: https://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/tesis2012/tesis08.pdf

Dinero. (2018). Así va el mercado de las franquicias en Colombia este 2018. Recuperado de: https://www.dinero.com/edicion-impresa/negocios/articulo/franquicias-mas-importantes-de-colombia-2018/255585

La República. (2014). Colombia, un mercado atractivo para las franquicias. Recuperado de: https://www.larepublica.co/empresas/colombia-un-mercado-atractivo-para-las-franquicias-2139451

La República. (2015). La mitad de las franquicias son de marcas nacionales. Recuperado de: https://www.larepublica.co/empresas/la-mitad-de-las-franquicias-son-de-marcas-nacionales-2264981