El artículo 32 de la Ley 1258 de 2008[1] define a la venta global de activos como la enajenación de activos y pasivos que superen el 50% del patrimonio líquido de la sociedad.

La consecuencia de que se genere esta situación es que la enajenación deberá ser aprobada por la mitad más uno de los accionistas presentes en la reunión. También, y aún más relevante, es que se desencadena la consecuencia de que los accionistas ausentes o disidentes tendrán derecho de retiro de la sociedad.

Sin embargo, el artículo no explica qué pasaría en la situación en que una sociedad enajene diversos activos, en diferentes momentos, que por separado no equivalgan a más del 50% del patrimonio líquido, pero que sumados se enmarquen en el supuesto de hecho de la norma.

El homólogo en Delaware de la venta global de activos se llama sale of substantially all assets o “venta de sustancialmente todos los activos”[2]. Este tiene algunas diferencias con nuestra venta global de activos, lo cual no es objeto de este escrito, pero, en esencia, ambos se refieren a la asignación de consecuencias cuando en una empresa se venden activos que son esenciales para el funcionamiento de la sociedad.

La Corte Suprema de Delaware ha reconocido que es posible que varias transacciones o enajenaciones sucesivas puedan constituir una venta de sustancialmente todos los activos[3], al considerarse los diversos contratos como uno solo. Esto en virtud de una teoría denominada Step Transaction, la cual dispone que cuando haya transacciones diferentes, formalmente separadas, pero relacionadas entre sí, estas se tratarán como una solo transacción, por ser componentes de un plan global[4].

Sin embargo, la teoría del Step Transaction solo será aplicable cuando se cumpla uno de los siguientes tests[5]: (i) el test del resultado final: si las distintas transacciones son o parecen ser partes de lo que parece ser una sola transacción, buscando un solo resultado final, (ii) el test de la interdependencia: si las diferentes transacciones son tan interdependientes que las relaciones legales creadas por una transacción no hubieran tenido razón de ser sin la ejecución de las demás transacciones y (iii) si desde la primera transacción ya había un compromiso de realizar las transacciones futuras.

Es decir, si cada una de las transacciones buscaba un fin negocial propio, sin buscar un solo fin común, sin tener interdependencia entre sí y sin haber un compromiso previo de hacer las transacciones futuras, no se podrían analizar las diferentes transacciones como una sola para efectos de la venta de sustancialmente todos los activos.

Ahora bien, es necesario analizar si en Colombia sería posible implementar una teoría similar a la antes descrita para la venta global de activos. Lo anterior, haciendo uso de la teoría de los contratos coligados que ha venido aplicándose en Colombia.

Frente al particular, la Corte Suprema de Justicia ha definido la coligación negocial como una pluralidad de contratos que están conectados porque todos están sujetos a un propósito común que supera las transacciones individualmente vistas y donde su consecución solo es posible en virtud de la existencia de una finalidad que va más allá de los contratos mismos[6]. “El nexo de dependencia puede, además, derivar, ya de un concurso simultáneo, ya de una secuencia de actos dispuestos en orden cronológico”[7].

Entonces, “desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión”[8].

Así las cosas, hay varios tipos de coligación negocial, los cuales son los siguientes: i) coligación genética, que se presenta cuando un contrato o negocio ejerce su influencia en la formación, en la modificación o en la extinción del otro, ii) coligación funcional, que se presenta cuando los distintos contratos buscan un resultado común y iii) coligación mixta, que se presenta cuando es al mismo tiempo genética y funcional[9].

Lo anterior resulta relevante ya que, si bien la enajenación global de activos típicamente se realiza con un único instrumento negocial, esto no es impedimento para que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes decidan fragmentar la operación en contratos distintos, los cuales se relacionan entre sí por el objetivo perseguido, siendo una especie de coligación funcional.

En este entendido, es posible concluir que el test de resultado final de Delaware comparte la misma estructura y finalidad de la coligación funcional, ya que en ambas figuras se analiza el objetivo que buscan los diversos contratos. Por lo tanto, podríamos usar este tipo de coligación para justificar una venta global de activos a través de transacciones sucesivas.

Cabe aclarar que, en Colombia, la Superintendencia de Sociedades ha reconocido que, a diferencia de Delaware, lo necesario para que se considere una venta global de activos no es la intención de las partes sino solo si la venta configuró más del 50% del patrimonio líquido.

Por lo tanto, con el fin de no ir en contravía de la definición de la figura en Colombia, solo habría venta global de activos cuando se hagan transacciones sucesivas que (i) superen el 50% del patrimonio líquido[10] y (ii) haya una relación entre los diversos contratos que permita afirmar que todos se orientaban hacia el mismo fin de vender globalmente los activos, en contravía del artículo 32 de la Ley 1258 de 2008.

Así las cosas, aunque, en principio, en Colombia la venta global de activos se configura solo con la enajenación de activos que constituyan más del 50% del patrimonio líquido de la sociedad, de un análisis conjunto del artículo 32 de la Ley 1258 de 2008, así como de la teoría de los contratos coligados, consideramos que, cuando se trate de transacciones sucesivas, estas solo podrán constituir venta global de activos si, además de sumar el monto que dispone la norma, entran en la categoría de contratos coligados y, por lo tanto, pueden ser considerados como una sola transacción global.

Referencias

[1] Artículo 32. Enajenación global de activos. Se entenderá que existe enajenación global de activos cuando la sociedad por acciones simplificada se proponga enajenar activos y pasivos que representen el cincuenta (50%) o más del patrimonio líquido de la compañía en la fecha de enajenación. La enajenación global requerirá aprobación de la asamblea, impartida con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión. Esta operación dará lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en caso de desmejora patrimonial. PARÁGRAFO. La enajenación global de activos estará sujeta a la inscripción en el Registro Mercantil.

[2] Traducción libre de los autores

[3] Bank of New York Mellon Trust Co. v. Liberty Media Corp., No. 284, 2011 (Del. Sept. 21, 2011) Pg. 26:“The Court of Chancery acknowledged that, as a theoretical matter, a series of transactions can be aggregated for purposes of a “substantially all” analysis.” https://www.wlrk.com/docs/Bank%20of%20NY%20Mellon%20v%20Liberty%20Media%20Corp_I.pdf

[4] Bank of New York Mellon Trust Co. v. Liberty Media Corp., No. 284, 2011 (Del. Sept. 21, 2011) Pg 33: “The Court of Chancery analyzed the facts under the “step-transaction” doctrine, which treats the “steps” in a series of formally separate but related transactions involving the transfer of property as a single transaction, if all the steps are substantially linked. Rather than viewing each step as an isolated incident, the steps are viewed together as components of an overall plan.

[5] Bank of New York Mellon Trust Co. v. Liberty Media Corp., No. 284, 2011 (Del. Sept. 21, 2011) Pg. 34: The step-transaction doctrine applies if the component transactions meet one of three tests. First, under the “end result test,” the doctrine will be invoked “if it appears that a series of separate transactions were prearranged parts of what was a single transaction, cast from the outset to achieve the ultimate result.” Second, under the “interdependence test,” separate transactions will be treated as one if “the steps are so interdependent that the legal relations created by one transaction would have been fruitless without a completion of the series.” The third and “most restrictive alternative is the binding-commitment test under which a series of transactions are combined only if, at the time the first step is entered into, there was a binding commitment to undertake the later steps.”

[6] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL, Magistrado ponente, ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO, Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), REF.: 68001-31-03-001-1998-00181-02, P. 29.

[7] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, Magistrado Ponente, WILLIAM NAMÉN VARGAS, Bogotá, D. C., primero (1) de junio de dos mil nueve (2009), REF.: 05001-3103-009-2002-00099-01, citando a Lina BIGLIAZZI GERI, Humberto BRECCIA, Francesco D. BUNESLLI y Ugo NATOLI, Derecho civil, Tomo I, Volumen II, trad. esp. Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, p. 942

[8] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, Magistrado Ponente, SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO, Bogotá D.C., seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

[9] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, Magistrado Ponente, WILLIAM NAMÉN VARGAS, Bogotá, D. C., primero (1) de junio de dos mil nueve (2009), REF.: 05001-3103-009-2002-00099-01, citando a Lina BIGLIAZZI GERI, Humberto BRECCIA, Francesco D. BUNESLLI y Ugo NATOLI, Derecho civil, Tomo I, Volumen II, trad. esp. Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, p. 942

[10] Superintendencia de Sociedades, OFICIO 220-077627 DEL 17 DE JUNIO DE 2015