El 4 de octubre de 2021 las plataformas Facebook, WhatsApp e Instagram, todas pertenecientes al grupo empresarial Facebook (ahora Meta), sufrieron una caída en su sistema de información a escala internacional, lo cual provocó que millones de usuarios no pudieran acceder a sus cuentas, comunicarse con sus contactos, realizar operaciones comerciales, así como continuar con sus anuncios publicitarios. Sin duda, el hecho que se prolongó por más de cinco horas provocó una serie de daños de carácter personal y comercial para los usuarios que hacen uso regular de las plataformas.

El debate en torno a la posibilidad de interponer acciones de responsabilidad civil contra Facebook por los perjuicios ocasionados a sus usuarios en el marco del “contrato de comercio electrónico” que se suscribe entre las partes al aceptar términos y condiciones (TYC) suscita varias reflexiones sobre el tipo de contrato y obligaciones que contraen las partes (“red social” y usuario), así como la responsabilidad que podría exigirse por su incumplimiento a cargo de la empresa. Con el fin de realizar un análisis que abarque los interrogantes señalados previamente, este artículo se enfocará en la relación contractual que existe entre Facebook y los usuarios que suscribieron sus TYC, así como el tipo de responsabilidad que se podría exigir a esta plataforma por un eventual incumplimiento contractual.

Contratos de comercio electrónico y economía colaborativa

Ha sido vasta la literatura que ha explicado la importancia de comprender la vanguardia contractual a la luz de la tecnología y la revolución informática. La nueva forma de realizar operaciones comerciales involucra, entre otros: el uso de tecnología informática, el diseño de contratos plantilla que pueden ser emulados para cualquier otro tipo de operación similar (con los riesgos acompañan este ejercicio), la ausencia de procesos de aduana para la ejecución del objeto contractual, y la posibilidad de que exista o no un intermediario que facilite la operación comercial. Con base en lo previsto en la normativa colombiana[1], la noción de comercio electrónico se puede entender como toda operación comercial de suministro, intercambio de bienes y servicios, distribución, mandato comercial, y negocios mercantiles realizados a través de medios digitales o mensajes de datos telemáticamente cursados entre proveedores y consumidores.

Los contratos alrededor del comercio electrónico han cobrado particular relevancia con la llegada de aplicaciones como Uber, Rappi, Airbnb, y otras, cuyo objeto envuelve un ánimo de lucro a cambio de suministrar una oferta de servicios concreta en un mercado que la propia aplicación ayuda a constituir. Esta forma de ofrecer servicios a través de plataformas electrónicas ha permitido establecer como sujetos contractuales al operador de la plataforma electrónica, el oferente y el consumidor. La plataforma es el espacio “no-físico” donde el oferente y el consumidor se encuentran para acordar la ejecución de una prestación y contraprestación. Es importante resaltar qué diferencia a una plataforma de comercio electrónico como Rappi, Uber o Airbnb, de una plataforma que funge como red social que conecta usuarios, pero que también permite operaciones comerciales entre estos; según se propone a continuación a través del análisis de una red social en concreto: Facebook.

Facebook es una red social cuyo suministro de servicios cambia según el tipo de contrato que suscribe el usuario con la plataforma. En sentencia de 2017, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)[2] distinguió dos tipos de usuarios en la plataforma Facebook con el fin de identificar en qué calidad se encontraba un usuario para emprender acciones legales contra la red social como consecuencia de un daño causado por parte de la plataforma. El Tribunal precisó que existen aquellos usuarios que se reconocen como consumidores y cuyos derechos se encuentran protegidos por el estatuto del consumidor, mientras que aquellos usuarios que utilizan la red social para realizar operaciones comerciales no necesariamente gozan de la protección de dicho estatuto, pues no encajan en la definición de consumidor prevista por el régimen de protección al consumidor[3].

En ese sentido, existen dos tipos de contratos que los usuarios suscriben con la empresa: (i) aquellos cuyo objeto contractual es suministrar publicidad e información de conexión con otros usuarios de la plataforma para crear una comunidad en línea que intercambia productos y entabla relaciones[4], y (ii) aquellos cuyo objeto contractual tiene un fin comercial que contempla el desarrollo de apps, la venta de productos, el uso de anuncios, la administración empresarial y otros servicios adicionales de la empresa[5].

En virtud de los TYC que los usuarios firman con Facebook ambas partes se comprometen a una serie de obligaciones contractuales que deben honrar. Es en el marco de la ejecución de este contrato (TYC) que Facebook puede incumplir sus obligaciones, ante lo cual vale la pena evaluar las vías de acción que podrían ser pertinentes para remediar la situación del usuario[6].

Contrato de adhesión atípico entre el usuario y Facebook

En los términos del TJUE, tanto quien se reconoce como usuario consumidor de Facebook, como el usuario comerciante de la plataforma, perfeccionan una relación de intercambio de servicios con la plataforma a través de la aceptación de TYC[7]. Con base en los argumentos de la jurisprudencia del TJUE[8] y los términos y condiciones en donde se pactan las obligaciones de las partes, es posible concluir que, al aceptar las cláusulas de Facebook, se constituye un contrato de adhesión atípico que recoge ciertas características de un suministro. Conforme al artículo 968 del Código de Comercio, el contrato de suministro es aquel por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.

Las Políticas de Datos de Facebook[9], importantes en tanto regulan uno de los elementos principales de los TYC (cómo Facebook puede tratar los datos personales de sus usuarios), resaltan que el servicio que la plataforma presta a sus usuarios es gratuito, lo cual prima facie impediría que se constituyera un contrato de suministro que es esencialmente oneroso. Por tanto, existe un debate doctrinal sobre la existencia de un valor monetario (en sentido jurídico) en el uso que da Facebook a los datos personales recolectados para crear ventajas comparativas empresariales u ofrecer su información agregada para, entre otros, establecer nichos de mercado susceptibles a una publicidad más efectiva[10]. Los datos por sí mismos carecen de valor, es a través de un proceso de agregación de datos de usuarios que se arroja un análisis de información que es útil para Facebook y para los fines de lucro que la empresa tiene con corporaciones publicitarias, entre otras.

Si bien en Colombia sigue abierto el debate sobre el carácter oneroso derivado de la autorización de tratamiento de datos por parte del usuario, la regulación europea y estadounidense ha sentado una posición sobre la lógica onerosa de esta relación contractual, por oposición a la lógica de gratuidad que plantea Facebook. Con base en lo dicho por el Parlamento Europeo[11] y la regulación para protección de datos personales en California[12], permitirle a la plataforma usar un solo dato potencialmente agregable a más datos similares para generar resultados que puedan ser vendidos o usados para obtener ventajas comparativas, sí permite suponer que existe una contraprestación por parte del usuario al aceptar los TYC de Facebook a cambio de sus servicios. Esto permitiría reconocer la naturaleza de suministro de servicios del contrato suscrito por las partes. Sin embargo, por virtud del debate sobre la onerosidad del contrato y en tanto los datos personales no son per se bienes enajenables en Colombia, se prefiere analizar el negocio jurídico como un contrato de adhesión atípico.

Responsabilidad civil y acciones legales

Con base en lo expuesto en subtítulos anteriores, la obligación de Facebook se concreta en la prestación de servicios de conexión disponibles que da a los usuarios de su plataforma para ser usada con fines comerciales o recreativos[13]. Al respecto, el numeral tercero de la parte cuarta de los TYC de Facebook establece que ésta no garantiza la prestación de un servicio sin interrupciones demoras o imperfecciones, y tampoco responderá por pérdida de ganancias, ingresos, información o daños[14].

Ahora bien, el 4 de octubre el daño ocasionado a los usuarios –en calidad de agencias de publicidad y comerciantes– fue de carácter patrimonial, pues durante seis horas no pudieron realizar operaciones comerciales por medio de la plataforma, lo cual les ocasionó pérdida de ingresos. Facebook emitió un comunicado en el que explicó que su falla se debió a un comando ingresado accidentalmente por un ingeniero en el marco de un mantenimiento del sistema rutinario que ocasionó un efecto dominó[15]. Es decir, se dejó de prestar el acceso inmediato a la plataforma para hacer uso de sus servicios, hubo falta de debida diligencia por parte de los funcionarios de Facebook y no hubo causa extraña en los términos del artículo 64 del Código Civil. Al incumplir la obligación de suministrar los servicios, al probar el nexo causal entre la falla del sistema y el daño cierto, y una ausencia de causa extraña, se podría interponer una demanda por responsabilidad civil contractual contra la empresa.

Por otra parte, la Ley 1480 de 2011[16] define en su artículo 5° numeral 3° lo que entiende por consumidor o usuario. Es claro que la definición que allí se incorpora puede ser aplicada a la calidad que tienen los usuarios recreativos (no comerciantes) de Facebook. En caso de que se hubieran causado pérdidas o un mal tratamiento de los datos de los usuarios no comerciantes de la plataforma, estos podrían alegar protección del estatuto del consumidor[17], así como también de la ley de habeas data colombiana[18]. El debate en torno a la forma como se deben proteger los derechos de los consumidores y la responsabilidad contractual que tienen las empresas de plataformas electrónicas y redes sociales con los usuarios en Colombia sigue abierto, lo cual permite generar conversaciones para mejorar la protección de los usuarios en el marco de este tipo de contratos con empresas internacionales. 

Referencias

[1] Ley 527 de 1999 y Ley 1480 de 2011.

[2] Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia C-498/16, julio 19 de 2017. Schrem v. Facebook.

[3] Para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Regulación I de la Ley de Bruselas apuntaba a proteger a la parte débil del negocio jurídico por mandato de la jurisdicción en favor de los intereses de esta. Por tal motivo, para el Tribunal era claro que solo aquellos usuarios que se reconocen como consumidores pueden ser especialmente protegidos por el estatuto de protección al consumidor. Por el contrario, a juicio del Tribunal, aquellos usuarios que suscriben un contrato de uso con Facebook en el cual pretenden hacer operaciones comerciales, adquieren la calidad de comerciantes, y no de consumidores, lo cual no los hacen parte del estatuto protector al consumidor.

[4] Facebook. 2021. Terms of Service. Disponible en: https://www.facebook.com/legal/terms

[5] Facebook. 2021. Condiciones Comerciales de Uso. Disponible en: https://www.facebook.com/legal/commercial_terms

[6] El incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de Facebook podría dar lugar a contemplar posibles formas de resolver la insatisfacción del usuario. Tratándose de obligaciones de hacer (proveer un servicio), el usuario podría, a elección suya, solicitar que se apremie a Facebook a ejecutar la obligación incumplida, que se le autorice a él para ejecutarla a través de un tercero a expensas de Facebook (solución poco práctica en el caso concreto) o que indemnice los perjuicios derivados de la infracción del contrato (Código Civil, artículo 1610).

[7] Según autores como Grossman y Darden, a aceptación, el “click”, de los términos y condiciones, manifiesta un consentimiento, una voluntad por parte de quien los reconoce. A juicio de los autores, aceptar los términos y condiciones es una forma electrónica de configurar un contrato.

[8] Parlamento Europeo y Consejo Europeo. (20 de mayo de 2019). Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo. Relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales. Unión Europea: Diario Oficial de la Unión Europea.

[9] Facebook. 2021. Política de Datos. Disponible en: https://www.facebook.com/about/privacy/update

[10] Jones, Gareth R. 2013. Organizational Theory, Design, and Change. Seventh edition. Pearson

[11] Parlamento Europeo y Consejo Europeo. (20 de mayo de 2019). Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo. Relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales. Unión Europea: Diario Oficial de la Unión Europea.

[12] California Civil Code,  CA Civ Code § 1798.175 (2018), Added by Stats. 2018, Ch. 55, Sec. 3. (AB 375) Effective January 1, 2019. Section operative January 1, 2020, pursuant to Section.

[13] Esto se concluye a partir de la lista de servicios que ofrece Facebook, los cuales fueron resaltados en el pie de página número 18 y que se enlistan en las Condiciones de la plataforma disponibles en: https://www.facebook.com/terms.php

[14] Ibid.

[15] Facebook Engineering. 2021, 5 de octubre. More details about the October 4 outage. Disponible en: https://engineering.fb.com/2021/10/05/networking-traffic/outage-details/

[16] El numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2012 define al consumidor como “Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario”.

[17] Parlamento Europeo y Consejo Europeo. (20 de mayo de 2019). Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo. Relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales. Unión Europea: Diario Oficial de la Unión Europea.

[18] Ley 1581 de 2012.