Desde la expedición del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, el cual estableció por primera vez el aislamiento preventivo obligatorio en el territorio nacional, y posteriormente ampliado por otros decretos, ya se debatía una posible configuración de fuerza mayor o caso fortuito en diversas relaciones contractuales. Aunque aún no se conocen decisiones de la Corte Suprema de Justicia que definan si la situación causada por el COVID-19 es causal constitutiva de fuerza mayor o de revisión por excesiva onerosidad, se han dado luces de que, en algunas relaciones contractuales, así puede llegar a ser. No ahondaremos en este asunto ya que diversos autores se han encargado de hacerlo y no es el objeto del texto. Solo anticipamos que la expedición de los decretos de aislamiento preventivo obligatorio no constituyó, ni constituye, fuerza mayor de forma generalizada, sino que es necesario analizar cada caso en concreto y determinar si estas medidas impidieron o no el cumplimiento de cada obligación.

En este sentido, el artículo se centra en evaluar las posibles consecuencias contractuales derivadas de la existencia de fuerza mayor -como resultado de las disposiciones emitidas por autoridades nacionales y territoriales-, así como las diferentes actitudes que podrían asumir las partes frente al cumplimiento de las prestaciones a su cargo.

La fuerza mayor como eximente de responsabilidad.

En primer lugar, es importante exponer los elementos que conforman la institución jurídica analizada. La jurisdicción civil, a lo largo de los años, ha establecido tres requisitos para la configuración de la fuerza mayor: (a) imprevisibilidad, lo que quiere decir que el evento es remotamente probable; (b) exterioridad al sujeto que causa el daño, lo que significa que el fenómeno se produjo sin contribución o culpa del deudor incumplido, e; (c) irresistibilidad[1], que se traduce en una imposibilidad permanente y absoluta de cumplir.

Habiendo expuesto los elementos que configuran la fuerza mayor, pasamos a explicarla desde su primera faceta, como eximente de responsabilidad, tal y como lo establece el artículo 1604 del Código Civil. Esto significa que cuando el deudor incumpla una obligación por razón de un fenómeno que cumpla con los elementos constitutivos de la fuerza mayor, este no responderá por los perjuicios causados como consecuencia de su incumplimiento.

Cabe mencionar que el juez es quien debe declarar roto el vínculo contractual por el incumplimiento. En este punto surge una duda: ¿debe el juez analizar la gravedad del incumplimiento o basta cualquier incumplimiento del deudor para que el acreedor pueda solicitar la resolución? La Corte Suprema de Justicia se han pronunciado sobre esta cuestión, determinando que debe tratarse de un incumplimiento grave que tenga un impacto frente a las obligaciones esenciales o significativas de las relaciones contractuales. En efecto, debe evaluarse el caso concreto y verificar que se cumplan los requisitos legales que constituyen fuerza mayor[2] [3].

Al hablar de la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad, resulta menester diferenciar las consecuencias que acarrea el incumplimiento en los contratos de ejecución sucesiva y en los contratos de ejecución diferida o a plazo. Si estamos ante el incumplimiento de un contrato de ejecución diferida, cuyo cumplimiento debe efectuarse en un momento posterior al contrato, se podrá solicitar la resolución del contrato ejerciendo la condición resolutoria tácita, lo que generará efectos retroactivos, trayendo las cosas al momento anterior a la celebración del contrato. Por tal razón, cada parte deberá restituir lo que ha recibido. En un escenario normal, ausente de fuerza mayor, el deudor incumplido respondería por los perjuicios generados al acreedor. No obstante, por existir fuerza mayor, podría generarse la resolución sin indemnización de perjuicios, aunque efectuando las respectivas restituciones mutuas.

Por otro lado, si estamos ante un contrato de ejecución sucesiva, habrá ruptura del vínculo, pero esta no generará efectos retroactivos (Hinestrosa, párrafo 1195), debido a que lo ejecutado con anterioridad ya no es restituible. Entonces, por ejemplo, pensemos en un contrato de arrendamiento, en el que el arrendador se ve en la imposibilidad de poner a disposición del arrendatario el bien arrendado por fuerza mayor. En este caso, el arrendatario tendría la facultad de terminar el contrato, pero los contratantes no podrían exigir restituciones mutuas. Definitivamente, el uso que el arrendatario le dio al bien antes del incumplimiento de su contraparte no puede ser restituido. En este sentido, se extinguen las obligaciones futuras a pagar los cánones y a poner en disposición del arrendatario el bien.

Adicionalmente, la posibilidad de solicitar la resolución no necesariamente debe esperar a que haya acaecido el incumplimiento (Hinestrosa, párrafo 1200). Podría darse un caso en que haya un riesgo inminente de no cumplimiento, momento en el cual el acreedor puede solicitar la resolución. Ahora bien, en caso tal en el que el deudor que incumplió por fuerza mayor estuviese presto a cumplir, el acreedor es libre de aceptar o no tal cumplimiento. A pesar de lo anterior, este debe ser cuidadoso de no caer en abuso del derecho, pues si el contrato aún tiene razonabilidad económica, el juez podría rechazar la acción (Hinestrosa, párrafo 1201).

La fuerza mayor como causal de resolución del contrato.

Habiendo expuesto las generalidades de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad contractual, se pasa a analizar esta institución como causal de resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida de ejecutar la obligación principal. En otras palabras, sin necesidad de que acaezca algún incumplimiento y como causal extintiva de las obligaciones. Esta situación, principalmente desarrollada en el régimen comercial, se desprende del art. 929 del C.Co., que establece el riesgo de pérdida de la cosa en cabeza del vendedor. De esta manera, el vendedor queda liberado de entregar la cosa y el comprador de pagarla, lo que dejaría al contrato desprovisto de obligaciones y, por ende, extinto. Esta causal extintiva se encuentra presente en otras normas dispersas del Código Civil y del Código de Comercio, como por ejemplo el art. 1990 del C.C., el cual se refiere al derecho que tiene el arrendatario de terminar el contrato en caso de mal estado del bien, aún cuando este vicio sea posterior al contrato.

La resolución por imposibilidad sobrevenida no requiere de declaración judicial, por lo que el deudor puede declarar terminado el contrato de forma unilateral (Hinestrosa, párrafo 1207), en virtud de que parece impensable que se mantenga un contrato de imposible ejecución a la espera de decisión judicial. En el caso de terminación unilateral, será en sede judicial que el acreedor podrá contradecir la existencia o no de imposibilidad absoluta de ejecución. Sin embargo, habrá que entrar a analizar si los decretos de aislamiento preventivo obligatorio podrían generar una pérdida de la cosa en sentido estricto.

La posibilidad de solicitar una resolución parcial del contrato, modificarlo o suspenderlo.

A pesar de la evidente utilidad de la terminación del contrato por imposibilidad absoluta, habrá relaciones contractuales en donde la imposibilidad de ejecución es parcial, o donde hay lugar a alternativas de continuidad. Por tal razón, se debe evaluar caso por caso para determinar si la terminación será la salida jurídica más benevolente y benéfica para las partes.

Es por esto que podría presentarse también el escenario de la modificación de las condiciones del contrato, resolviendo solamente una parte cuando solo hay imposibilidad parcial que no afecta las demás prestaciones del contrato (Hinestrosa, párrafo 1208). Cuando se presenta la imposibilidad parcial de ejecución, el deudor queda librado de aquella obligación que es imposible de cumplir o que supone un excesivo e irrazonable costo (Castro, 2015, pp. 444).  Puede tomarse como criterio aquel que el artículo 1990 del Código Civil, ya citado, fija respecto al contrato de arrendamiento. A saber: “si el impedimento para el goce es parcial o la cosa se destruye en parte, el juez debe decidir, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta”. El criterio que toma en consideración el juez plantea la posibilidad de renegociar el precio para darle continuidad a la relación contractual. En efecto, el fin para el cual se arrendó la cosa sigue vigente, el contrato continúa siendo útil para el arrendatario y es razonable suponer que se reduzca el precio (Cárdenas, 2018, pp.446). En observancia de lo anterior, podríamos aplicar este criterio a los demás contratos del derecho y así mitigar el impacto que puede significar la terminación del vínculo contractual (Cárdenas, 2018, pp.447).

Por lo tanto, si el cumplimiento del contrato comporta varias obligaciones y algunas han sido cumplidas y otras no, consideramos que sería posible solicitar solo la resolución parcial. Así, por ejemplo, si un contrato contemplara el arrendamiento de varios bienes inmuebles, pero el arrendador solo se vio imposibilitado con poner a disposición del arrendatario algunos de ellos, y el contrato sigue teniendo causa, sería posible solicitar la resolución exclusivamente para los bienes inmuebles sobre los cuales haya incumplimiento. Lo anterior, derivaría en una modificación del contrato, que surge como remedio alternativo. La Corte Suprema de Justicia[4] ha reconocido que cuando la inejecución es parcial y la causa contractual aún existe, el contrato no se resuelve totalmente, sino que habrá lugar a que el juez determine cómo proceder para conservar el contrato, bajo el principio de conservación de los negocios jurídicos. Sin embargo, esto habrá de analizarse caso a caso.

En adición a lo anterior, otro remedio viable, cuando la imposibilidad es transitoria, es decir, que se espera que termine en un futuro cercano, es la suspensión del contrato (Hinestrosa, párrafo 1209). Por ejemplo, los principios de Unidroit establecen que en el caso en que la imposibilidad sea temporal se suspenderá por un periodo de tiempo razonable el cumplimiento (art 7.1.7 num.2)[5]. Este podría ser, tal vez, el evento más probable en el marco de la crisis que se presenta actualmente, pues la fuerza mayor que se presenta solo impide la ejecución de negocios de forma transitoria, dependiendo de la actividad y de la región del país que analicemos. En todo caso, si la suspensión genera cargas muy gravosas al acreedor o si la imposibilidad transitoria se vuelve permanente, no procederá la suspensión sino la terminación. Es decir, si se frustra el interés del acreedor y, por tanto, se pierde la causa del contrato, procederá la terminación y no la suspensión ni la renegociación por imposibilidad parcial (Chamie, 2013 pp.188).

Regular los eventos de fuerza mayor de común acuerdo.

En lo corrido del texto se han discutido las consecuencias de la fuerza mayor en los contratos que no la regulaban, pero ¿qué sucede si la fuerza mayor es regulada por las partes? Es en este punto donde toma gran relevancia la correcta y detallada definición de las cláusulas de fuerza mayor como causal de terminación, evitando discusiones judiciales desgastantes. Se debe apuntar a elaborar contratos sofisticados que aumenten la seguridad jurídica y dejen a la intemperie un menor número de eventos que puedan surgir durante la ejecución. Por ejemplo, Castro (2015) contempla la posibilidad de estipular cláusulas de fuerza mayor como una solución a la incertidumbre que se da cuando un evento imprevisible nubla la relación contractual. Según Castro (2015), estos acuerdos pueden servirles a las partes para elaborar una definición más técnica de la fuerza mayor y precisar los deberes que deben asumir ante la ocurrencia de un hecho incluido en la cláusula (por ejemplo, notificar a la otra y mitigar los daños). Además, este tipo de cláusulas podrán delimitar los efectos de tal ocurrencia[6], como la suspensión o terminación del contrato con efecto extintivo para ambas partes (Castro, 2015, pp.475). Con lo anterior, se propone adelantarse a los efectos que se derivan de la fuerza mayor, por medio de las estipulaciones de las partes, y así aminorar el impacto de dicho fenómeno.

Reflexión

A manera de conclusión y teniendo en cuenta las posibilidades y dificultades que se les presentan a las partes de una relación contractual bajo esta situación, consideramos relevante mencionar una posible solución. Si un deudor considera indeseable entrar en litigios judiciales con su acreedor, sería recomendable hacer uso de la fuerza mayor como elemento disuasorio para renegociar las condiciones del contrato de forma temporal, de forma tal que los intereses del acreedor se vean aplazados, pero no eliminados en su totalidad. Tal es el evento de la renegociación de plazos, de condiciones económicas o tiempos de gracia, entre otros, a lo cual instaba el Decreto 579 del 15 de abril de 2020. Este argumento es, aunado al deber de solidaridad, una herramienta de negociación fuerte en la actual coyuntura.

Como reflexión, debe tenerse presente la importancia de comunicar a la contraparte la existencia de fuerza mayor en la mayor brevedad posible. Cabe recordar que el deber de cooperación y el principio de buena fe contractual cumplen en esta coyuntura un papel preponderante. A pesar de que no siempre están dispuestos en los contratos por medio de una clausula particular, traen obligaciones aplicables y exigibles a todos los contratos del derecho privado. No puede ignorarse que los retos que supone el COVID-19, y los efectos del estado de emergencia deben ser aminorados por la colaboración que en el marco de la relación contractual debe presentarse. Con esto nos referimos al deber que tienen las personas de realizar lo razonable en aras de que el daño causado pueda amortiguarse. Sería contrario a dichos principios generar expectativas de que se va a cumplir con las obligaciones, cuando en realidad hay situaciones externas que imposibilitarán el cumplimiento, bien sea parcial o total de las obligaciones. 

Referencias

[1] Corte Suprema de Justicia, 24 de junio de 2009, MP. William Namén. Exp. 11001-3103-020-1999-01098-01

[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. 18 de diciembre de 2009. MP Arturo Solarte. “Sin embargo no toda separación por parte del deudor respecto del “programa obligacional” previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor –particularmente la resolución contractual-, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato.”

[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. 29 de abril de 2005. MP. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

[4] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. 5 de julio de 1935. MP. Eduardo Zuleta Ángel, Gaceta judicial tomo XLII, pág. 52-55. “b) Cuando la inejecución no imputable al deudor no es sino parcial, el contrato no se resuelve ni termina sino cuando por virtud de tal inejecución parcial se ha destruido verdaderamente la causa de la obligación del acreedor, es decir, cuando se establece o resulta del análisis del contrato que dicho acreedor no habría contratado si hubiera previsto que no recibiría sino esa prestación parcial. En los demás casos sólo habrá lugar a una disminución de la contraprestación. Todo ello resulta de la noción de causa y de los textos arriba citados que, como ya se dijo, constituyen aplicaciones especiales de dicha noción a determinadas situaciones jurídicas y que, por consiguiente, son de aplicación extensiva, y deben y pueden generalizarse.”

[5] De la misma manera la Convención de Viena sobre la compraventa internacional en su artículo 79 establece que la exoneración causada por el impedimento ajeno a la voluntad del deudor estará vigente mientras dure el impedimento (Cárdenas, 2018, pp.446)

[6] Las partes pueden establecer los criterios que debe reunir un evento para que sea fuerza mayor. Definir el alcance de la obligación, respetando siempre normas imperativas y sin incurrir en cláusulas abusivas. Es decir, las partes pueden despejar dudas sobre la materia y determinar el alcance de la obligación del deudor.

Cárdenas, J (2018). Causa Extraña como Eximente de Responsabilidad. Capitulo VIII. En M. Castro (2da Edición). Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización. Tomo III. (416-468). Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Ediciones Uniandes: Temis.

Castro, M. (2015). Cómo afrontar lo inesperado. La fuerza mayor en la contratación internacional: ¿principio o cláusula? Revista de la Facultad de Derecho PUCP, (74), 441-484.

Chamie, J. (2013). La adaptación del contrato por eventos sobrevenidos: De la vis ciu resisti non potest a las cláusulas de hardship. (1era edición). Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Fernando Hinestrosa. Capítulo Decimocuarto Resolución, ‘Resiliación’, Terminación Por Inejecución. Tratado de las Obligaciones II. https://basesbiblioteca.uexternado.edu.co:3187/epubreader/tratado-de-las-obligaciones-ii-vol-2

Camilo Andrés Alba (2020) “Análisis jurisprudencial: Efectos jurídicos derivados del COVID-19 y la declaratoria de estado de emergencia en los contratos civiles y mercantiles”. Capítulo 5.5.