El virus que empezaba a propagarse en la China a finales del año pasado, denominado por la comunidad científica como COVID-19, ha generado una grave afectación a la economía global. Ahora todos hablamos de cosas como “la economía en tiempos del COVID-19”, e incluso “las curas para la economía del COVID-19”. Si bien es cierto que las finanzas públicas de los Estados se están viendo afectadas por esta pandemia, también es un hecho notorio[1] que los particulares están viéndose afectados por las decisiones que toman para cumplir sus propios objetivos.

Un grupo especialmente afectado por las decisiones gubernamentales adoptadas para combatir la pandemia son los empresarios. Éstos, en su gran mayoría, han visto cómo sus operaciones se ven forzadas a cerrar. Sí, es cierto que el empresario es un agente de la economía que se enfrenta al riesgo y a la incertidumbre mientras debe innovar y conocer el mercado. Sin embargo, esto no es óbice para que el empresario encuentre una excesiva onerosidad de las prestaciones futuras que debe atender, o de una sensible disminución de las que habrá de recibir posteriormente.

En este orden de ideas, la presente entrada del blog tiene como objetivo esbozar una pequeña guía práctica sobre el manejo de la teoría de la imprevisión y el reajuste del contrato. Para cumplir dicho objetivo, se resolverán seis (6) preguntas relevantes y luego se expondrá una gráfica para generar una mayor facilidad en la comprensión del tema.

¿Qué es la teoría de la imprevisión en Colombia?

La revisión del contrato por circunstancias extraordinarias se encuentra consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio. El mismo reza lo siguiente:

Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

A punto seguido, le ordena al operador jurídico que proceda a “examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

En otras palabras, si el equilibrio económico de un contrato se ha visto afectado, imponiendo a una de las partes una prestación que resulta excesivamente más onerosa de la que previsiblemente podía llegar a tener, la ley exige que, como última herramienta, el juez intervenga para buscar reequilibrar las prestaciones del contrato o, ante la imposibilidad, se dé su terminación[2].

¿A qué tipos de contrato aplica?

El propio artículo 868 del Código de Comercio establece que, “[e]sta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. Por tanto, como lo afirmó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017), deben ser contratos que sean de ejecución sucesiva, periódica o diferida, en el sentido que de ellos se deriven prestaciones de cumplimiento futuro a cargo o en favor de la parte ejercitante de la acción[3]. Así mismo, estos contratos también deben contemplar prestaciones equivalentes, es decir, que ninguna de ellas dependa de la suerte o el azar.

¿Cuáles son los requisitos necesarios para invocar la teoría de la imprevisión?

Para que sea aplicable el artículo 868 del Código de Comercio a un contrato, es necesario que éste cumpla con 11 requisitos principales:

• Que se altere el equilibrio de las prestaciones de las partes.
• Que la alteración sea tan grave que para una de ellas resulte excesivamente oneroso cumplir.
• Que la alteración sea producida por circunstancias ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato.
• Que las circunstancias sean extraordinarias.
• Que las circunstancias sean imprevisibles.
• Que las circunstancias no sean parte del riesgo que el afectado acordó asumir.
• Que las circunstancias no sean atribuibles a ninguna de las partes.
• Que las circunstancias no sean producidas por negligencia del afectado.
• Que el contrato no sea de ejecución inmediata, sino de ejecución sucesiva, periódica o diferida.
• Que el contrato no sea aleatorio.
• Que la prestación cuya revisión se solicita esté pendiente de cumplir.

El último requisito resulta muy importante a la hora de analizar la imprevisión a la luz del actual estado de emergencia. Lo anterior, toda vez que requiere que las prestaciones se encuentren incumplidas al momento de solicitar la revisión del contrato y hasta que se ordene o no su reajuste o terminación. Esto, pues de cumplir con las prestaciones, se probaría que no existe una excesiva onerosidad, pues fue posible para el deudor cumplir[4].

Solo en el caso de que confluyan todos los requisitos anteriormente expuestos, podrá operar la consecuencia jurídica de la imprevisión: la revisión del contrato. Esta revisión debe ser solicitada ante un juez, quien determinará si las condiciones merecen un reajuste en el contrato o su terminación. Claro está, sin que esto impida que las partes de común acuerdo intenten resolver sus diferencias antes de acudir ante la jurisdicción.

¿Cómo se obtiene el reajuste?

El reajuste del contrato, diferente a la terminación, consiste en equilibrar nuevamente las condiciones entre las partes con el fin de preservar el negocio. Su declaración depende enteramente del juez, al igual que la medida en que se ordena, de forma que la parte afectada no puede solicitar más allá de la simple revisión[5].

En efecto, corresponde al juez examinar las circunstancias del negocio e indicar si merece ser reajustado o terminado. En el caso del reajuste, el juez da prelación a la continuidad del negocio, respetando su fuerza vinculante. Dicha decisión estaría basada en criterios de equidad y no en mandatos legales, donde el juez deberá evaluar el equilibrio en las prestaciones de cada caso, y el desbalance producido por la condición imprevista. Así, el juez podrá ordenar la reducción de la prestación excesivamente onerosa o aumentar la contraprestación correlativa con el fin de evitar la terminación del contrato[6].

Siendo esto así, es de notar que la finalidad de la teoría de la imprevisión es preservar el vínculo contractual, pues solo en el caso en que sea imposible el reajuste en términos de equidad, es que el juez puede ordenar la terminación. Como bien lo explicó la Corte Suprema de Justicia, “(…) la imprevisión, la alteración de la base económica o ruptura de la equivalencia o ecuación del contrato, no es mecanismo para patrocinar el incumplimiento, menos desligarse del vínculo, sino para revisar, ajustar o adaptar el equilibrio turbado. De este modo, solo cuando el equilibrio o la equidad no permitan el reajuste, podrá disponerse la terminación del contrato.”[7]

Ahora bien, como vemos, la aplicación de esta figura depende enteramente de la declaración judicial; tema que si bien resulta ordinario en nuestro día a día, no ocurre lo mismo en las circunstancias del presente Estado de Emergencia que enfrenta Colombia.

La teoría de la imprevisión en tiempos del COVID-19: ¿cuáles son los obstáculos?

Dado que uno de los requisitos para alegar la imprevisión es que el cumplimiento de la prestación se encuentre pendiente, el deudor se ve obligado a incumplir el acuerdo hasta tanto sea revisado por un juez.

Imposibilidad de acudir ante un juez para solicitar la revisión del contrato por cuanto los procesos ordinarios están suspendidos.

Incertidumbre al iniciar un proceso de revisión del contrato, pues al resolver el juez con base en la equidad, no existe certeza sobre si el contrato va a ser terminado o reajustado, ni en qué medida podría darse dicho reajuste.

De esperar a que vuelvan a operar los juzgados, es posible que las condiciones imprevisibles hayan cesado. Es ese caso, un reajuste puede no tener cabida pues (i) el contrato debería poder ser cumplido en las condiciones iniciales y, (ii) no habría lugar al reajuste en las pretensiones durante el tiempo en que acaeció la imprevisión, pues en ese periodo el deudor no cumplió con las prestaciones.

¿Qué se puede hacer si no hay jueces que declaren la imprevisión?

1. Lograr un mutuo acuerdo, donde el contrato sea reajustado mediante un otrosí.

La buena fe, la igualdad y la solidaridad deben tener un papel protagónico. Por tanto, existe un deber de colaborar recíprocamente de manera razonable, a fin de que ninguna de las partes se vea perjudicadas por la situación. No obstante, podría existir una justificación para no cooperar con la otra parte, como lo es un posible daño no justificado o proporcional.

2. Acudir a los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

De acuerdo con el artículo 10 del reciente Decreto 419 de 2020, los servicios de arbitraje, conciliación y amigable composición no se suspenderán si pueden ser tramitados a través de medios digitales. Así las cosas, existe la posibilidad de adelantar una audiencia de conciliación donde ambas partes logren un acuerdo mutuo. En dicho acuerdo se podría pactar el reajuste en el precio de los instalamentos mientras dure el estado de emergencia, de tal forma que las condiciones retornen a la normalidad, una vez cesen las circunstancias extraordinarias. En todo caso, de no derivar la audiencia en un acta de conciliación, la constancia de imposibilidad de acuerdo también surte el requisito de procedibilidad en caso de un eventual litigio, una vez retornen las condiciones de normalidad.

El arbitraje, en este caso, no sería recomendable por su duración. Si bien es posible iniciar un trámite arbitral incluso en tiempos de estado de emergencia, consideramos que para el momento en que se ordene el posible reajuste, las circunstancias extraordinarias e imprevisibles ya habrían cesado. En ese caso, un reajuste de las prestaciones no tendría lugar, pues las condiciones de cumplimiento habrían vuelto a la normalidad y no sería excesivamente oneroso su cumplimiento.

Referencias

[1] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01438-01

[2] Javier Andrés Franco Zárate. (2012). La excesiva onerosidad sobrevenida en la contratación mercantil: una aproximación desde la perspectiva de la jurisdicción civil en Colombia. abril 2020, de Revistas de la Universidad Externado de Colombia Sitio web: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/3309/3458

[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación n.° 20001-31-03-003-2007-00086-01.

[4] Marcela Castro de Cifuentes (2016), Derecho de las Obligaciones con Propuestas de Modernización, Tomo II. Bogotá: Temis. P. 138

[5] Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de mayo de 2015, C.P. Olga Melida Valle de la Hoz (E).

[6] Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 21 de febrero de 2012, Rad.: 2006-00537, M.P. William Namén Vargas.

[7] Íbid.