Antecedentes

i. Oliveira Zambrano LTDA. (el “Demandante”) otorgó en favor del Banco de Colombia S.A. (el “Demandado”) dos pagarés por 3.000 millones de pesos y 200 millones de pesos, el 28 y 29 de junio de 1997 (los “Pagarés Iniciales”). Como garantía de los Pagarés Iniciales, el Demandante entregó al Demandado tres certificados fiduciarios por un valor de 1.500 millones de pesos (los “Certificados Fiduciarios”). Los Certificados Fiduciarios fueron expedidos por el fideicomiso Patrimonio Autónomo Oliveira Zambrano Lote 12 que tenía la función de servir de fiducia en garantía.

ii. Una vez cancelados los Pagarés Iniciales, el Demandado negó la devolución de los Certificados Fiduciarios, alegando que los Certificados Fiduciarios no sólo garantizaban los Pagarés Iniciales sino también se extendían a deudas solidarias respecto de operaciones de terceros como lo eran dos pagarés adicionales de los cuales el Demandante era deudor solidario (los “Pagarés Adicionales”). Por su parte, el Demandante alegaba que como las obligaciones garantizadas con los Certificados Fiduciarios se limitaban exclusivamente a los Pagarés Iniciales y estos ya habían sido pagados, no era procedente la retención de los mismos y el Demandado debía liberarlos.

iii. En virtud de la no devolución de los Certificados Fiduciarios, el Demandante alegó que no pudo utilizar dicha garantía en otras operaciones de crédito y, por lo tanto, se le habían causado perjuicios materiales que causaron su disolución y liquidación como persona jurídica. El monto estimado en el juramento estimatorio ascendía a COP $1.188.137.224.

Fallos de Primera y Segunda Instancia

a. Sentencia de primera instancia:  Al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Oralidad de Cali (el “Juzgado Octavo”) le correspondió el reparto de la demanda presentada por el demandante. En su sentencia el Juzgado Octavo declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la acción presentada por el Demandado.

b. Sentencia de segunda instancia: i. En sede de apelación, el Tribunal Superior de Cali en su Sala Civil (el “Tribunal”) revocó la sentencia del Juzgado Octavo respecto de la prescripción extintiva puesto que para el momento de los hechos el 30 de diciembre de 1996 no estaba vigente la modificación del término de prescripción de la Ley 791 de 2002. En consecuencia, consideró que como la demanda se presentó el 21 de abril de 2014, no había operado aún la prescripción de 20 años. ii. El Tribunal puso de presente que existían dos formas de abordar la disputa. La primera, según la cual los Certificados Fiduciarios únicamente garantizaban los Pagarés Iniciales y, por lo tanto, pagados estos los Certificados Fiduciarios tenían que ser devueltos al Demandante. La segunda, por su parte, consistía en que los Certificados Fiduciarios no sólo garantizaban los Pagarés Iniciales, sino que adicionalmente obligaciones de terceros o en las que el Demandante fuera deudor solidario, como sucedía con los Pagarés Adicionales. iii. El Tribunal se decantó por la segunda posibilidad debido a que en el cuerpo de los Certificados Fiduciarios podría determinarse que los mismos garantizaban adicionalmente obligaciones de terceros y obligaciones solidarias. En consecuencia, al existir los Pagarés Adicionales, la garantía fiduciaria seguía vigente y el Demandado no debía devolver los Certificados Fiduciarios al Demandante. iv. El Tribunal impuso una sanción al Demandante por considerar la demanda como temeraria. En efecto, el Tribunal consideró que ocultar un hecho relevante como lo era su calidad de deudor solidario de los Pagarés Adicionales, era sancionable pues este hecho eliminaba claramente el incumplimiento.

Cargos presentados en sede de casación

El Demandante interpuso un recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia (la “Corte”), planteando tres cargos de los cuales desde el punto de vista sustancial solo era relevante el primero. Este versó sobre el abuso del derecho por la retención de los Certificados Fiduciarios en violación de los artículos 2417, 2426 (numerales 2 y 3), 2488 y 2489 del Código Civil. En concepto del Demandante dichos artículos, pese que son relativos a la prenda civil, eran aplicables a la fiducia en garantía en tanto contrato atípico en virtud de los artículos 2 y 822 del Código de Comercio, el artículo 65 del Código Civil y los artículos 38 y 50 de la Ley 1116 de 2006. Los artículos anteriormente mencionados establecen que la prenda se limita a garantizar una obligación principal concreta y, por lo tanto, no es viable extender una garantía a otras obligaciones no garantizadas, que según el Demandante, fue lo que hizo el Demandado al no devolver los Certificados Fiduciarios alegando la existencia de una deuda solidaria en virtud de los Pagarés Adicionales. En consecuencia, la retención del bien en garantía (los Certificados Fiduciarios) por parte del Demandado bajo el pretexto de que era deudor solidario de los Pagarés Adicionales no era válida, porque implicaría admitir que una garantía se puede extender más allá de la obligación principal (los Pagarés Iniciales), sin el consentimiento del deudor garante.

Problemas jurídicos

Ante los planteamientos del Demandante, la Corte debía resolver los siguientes problemas jurídicos:

i. ¿Es posible aplicar a la fiducia en garantía las normas de la prenda civil?

ii. ¿Es posible que una garantía otorgada mediante una fiducia en garantía se extienda a más de una obligación garantizada?

Consideraciones de la Corte

i. Sobre la naturaleza de la fiducia en garantía, la Corte señala que de acuerdo a la jurisprudencia esta caución no tiene el carácter de garantía real, sino de un derecho personal, a diferencia de la prenda y la hipoteca que generan derechos de persecución y preferencia. Como obiter dicta, la Corte indica también que los certificados de garantía fiduciaria son la representación del derecho personal que tiene el acreedor garantizado al dar constancia de la obligación garantizada y su monto, pero que esto no implica que sean títulos valores. La Corte hace énfasis en que los certificados no gozan de los elementos de autonomía o incorporación de derechos propios de los títulos valores, dado que los derechos allí contenidos deben ejercerse de conformidad con el contrato de fiducia que les da origen. Es decir, estos documentos solo sirven como medio de instrumentación de los gravámenes constituidos, dejando constancia de la obligación garantizada y no siendo constitutivo de la misma.

ii. Para la Corte si bien la fiducia en garantía es una caución, no por eso se le pueden aplicar las normas de la prenda o la hipoteca, ya que es un acuerdo de naturaleza comercial que se rige principalmente por el acuerdo de voluntades y que en caso de vacíos deben ser llenados con la ley comercial o por analogía, mas no por las reglas civiles. La Corte resalta que dada la libertad de regulación un contrato de fiducia en garantía tiene un carácter flexible o moldeable y, por lo tanto, es válido pactar una garantía abierta mediante la cual se amparen varias obligaciones propias, ajenas, presentes y/o futuras, siendo esta característica hoy en día propia de las garantías mobiliarias y en su momento de la prenda comercial.

iii. Adicionalmente, sostiene que el hecho de que en una situación de insolvencia, el legislador haya optado por asimilar la fiducia en garantía a la prenda, no permite deducir que esta es la regla general por fuera de los procesos concursales. En efecto dentro del proceso concursal los acreedores de la fiducia en garantía no quedan como quirografarios en la prelación de créditos, pues de acuerdo a los artículos 38 y 50 de la Ley 1116 de 2006 estos serán tratados como acreedores con garantía prendaria o hipotecaria, según la naturaleza de los bienes fideicomitidos (sean estos muebles o inmuebles, respectivamente). La Corte concluye entonces que el legislador no estableció como regla general la asimilación de la fiducia en garantía a la prenda/hipoteca, pues esto solo ocurre exclusivamente en procesos de insolvencia al momento de graduar los créditos y para el posterior pago a los acreedores.

iv. Por las anteriores consideraciones, la Corte determina que las limitaciones de la prenda civil no son aplicables a la fiducia en garantía, en particular aquella de que la prenda sólo garantiza un crédito y que solo de forma excepcional se puede extender la garantía a otras obligaciones entre las mismas partes. En síntesis, la Corte concluye que existen diferencias entre la fiducia en garantía y la prenda/hipoteca, ya que la fiducia es una institución de naturaleza especial que se rige por los acuerdos a los que lleguen las partes en tanto estos no sean contrarios a la Constitución, la ley, el orden público y las buenas costumbres. De ahí concluye que el argumento del Demandado en relación a equiparar las normas de la fiducia en garantía con los de la prenda o la hipoteca no tiene sustento jurídico. Entonces, en el caso concreto es perfectamente válido que los Certificados Fiduciarios garanticen varias obligaciones presentes y futuras y, por ende, el Demandado podía retener dichos Certificados al no haberse extinguido la deuda solidaria del Demandante contenida en los Pagarés Adicionales.

Respuesta a los problemas jurídicos identificados

i. No es posible asimilar la fiducia en garantía a una prenda, en consecuencia a la fiducia en garantía no le son aplicables las normas de la prenda civil. Ambas instituciones tienen naturaleza distinta, pues la fiducia en garantía es una caución que crea derechos personales representados en los términos establecidos en los certificados en garantía, mientras que la prenda crea derechos reales de persecución y preferencia. Así mismo, la asimilación de la fiducia en garantía a la prenda o hipoteca según la naturaleza de los bienes fideicomitidos en escenarios de insolvencia no puede utilizarse como argumento para decir que se le pueden aplicar las normas de la prenda a la fiducia en garantía. Por un lado, es improcedente pues el contrato de fiducia tiene una regulación especial en el Código de Comercio (artículos 1226 a 1244) y porque la Corte Suprema es clara en definir que dicha asimilación sólo ocurre en el contexto de insolvencia “con el propósito de realizar la graduación de créditos a la hora de la liquidación y pago a los acreedores”.

ii. Es posible que con una fiducia en garantía se garanticen múltiples obligaciones. En efecto, el contrato de fiducia se caracteriza por su flexibilidad, la cual está reconocida hoy en día por el artículo 3 de la Ley 1676 de 2013, pues este reconoce que las garantías mobiliarias sirven para garantizar obligaciones de diferentes acreedores y también varias obligaciones ya sea propias o ajenas y/o obligaciones presentes o futuras. En este sentido, la fiducia en garantía goza de mayor amplitud que la prenda civil, pues al tenor de los artículos 2410 y 2426 del Código Civil la prenda civil tiene un ámbito limitado de aplicación ya que presupone (i) la existencia de una sola obligación principal la cual es garantizada mediante la retención del bien mueble sobre el cual recae la prenda y (ii) que sólo excepcionalmente se puede extender a otras obligaciones contraídas por el deudor garante si estas cumplen unos requisitos puntuales, a saber: (a) que sean ciertas y líquidas; (b) que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda; y (c) que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación principal.

Comentarios sobre la decisión de la Corte

i. Si bien la Corte reitera su jurisprudencia en relación a que la fiducia en garantía es una garantía personal, también parece sugerir que la fiducia en garantía es una garantía mobiliaria pues cita el artículo 3 de la Ley 1676 de 2013 cuando establece que esta permite garantizar una o varias obligaciones propias o ajenas, ya sean presentes o futuras. Sin embargo, se echa de menos un profundización en dicho aspecto, pues la mención a la Ley 1676 es tangencial y solo se utiliza para reforzar la flexibilidad que brinda la fiducia en garantía como caución. La Corte entonces desaprovecha la oportunidad de abordar a fondo la cuestión de si la fiducia en garantía es o no una garantía mobiliaria. En nuestro concepto, es posible que aún siendo la fiducia en garantía una garantía personal, sea también una garantía mobiliaria bajo la Ley 1676. Esta ley no se refiere a únicamente a garantías reales, muestra de ello es que el artículo 3 de la misma, el cual menciona mecanismos de garantía que aunque no generan derechos reales, como por ejemplo la venta con reserva de dominio, son garantías mobiliarias. En consecuencia, el hecho de que una fiducia en garantía cree sólo derechos personales no significa que no pueda ser una garantía mobiliaria, pues este mecanismo se encuentra dentro de la definición funcional de garantía de dicha ley, a saber, que se refiera a una operación que tenga como efecto garantizar una obligación con bienes muebles del garante.

ii. La posición de la Corte en relación con la flexibilidad de la fiducia como mecanismo de garantía es recogida en el Proyecto de Reforma del Código Civil de la Universidad Nacional En los artículos 834 y 844 del Proyecto se establece que el alcance de la fiducia está determinado por la finalidad perseguida por las partes contratantes y por los derechos expresamente estipulados en tanto no sean incompatibles con la esencia de la institución o los derechos del fideicomitente o el fiduciario. De hecho, de conformidad con el artículo 850, para el caso de la fiducia con fines de garantía establece expresamente que el fiduciario debe pagar las deudas garantizadas con los bienes que hagan parte del patrimonio autónomo cuando se cumplan las condiciones señaladas en el contrato de fiducia, lo cual le permite a las partes amplia libertad para estructurar un mecanismo de garantía acorde a sus necesidades comerciales.

iii. Tal y como lo puso de presente la Corte, el tratamiento de la fiducia en un proceso de insolvencia es distinto al régimen ordinario. Estas consideraciones recuerdan siempre la necesidad de abordar con una óptica distinta las instituciones jurídicas en sede concursal, pues no es extraño que funcionen de forma distinta al régimen ordinario dada la especificidad de dicha rama del derecho comercial.