Antecedentes

Stanford S.A. Comisionista de Bolsa, con la autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia, celebró contratos de corresponsalía con entidades financieras situadas en el exterior.

El objeto de dichos contratos era “promocionar productos y servicios ofrecidos por Stanford International Bank Limited”. En concreto, certificados de depósito “Cd`s”.

Stanford S.A. Comisionista de Bolsa, en desarrollo de dicho contrato, logró que muchos colombianos adquirieran “Cd`s”. emitidos por Stanford International Bank Limited, incluidos los demandantes.

El 16 de febrero de 2009, el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Texas División de Dallas ordenó el control de la administración de Stanford International Bank Limited y restringió sus operaciones. A su vez, la Superintendencia Financiera de Colombia autorizó a Stanford S.A. Comisionista de Bolsa a suspender actividades, incluyendo los contratos de corresponsalía.

Como consecuencia de lo anterior, los demandantes manifiestan que “Stanford S.A. Comisionista de Bolsa (…) incurrió en dolo o negligencia grave (…) pues recomendó servicios y productos de Stanford International Bank Limited, en particular, inversiones “Cd`s”, con información falsa”. Por su parte, la sociedad demandada Stanford S.A. Comisionista de Bolsa, adujo buena fe y cumplimiento del “artículo 2.2.12.3 de la resolución 948-1 de 2004 (…), además de ausencia de relación causal entre el perjuicio y su actuar, pues la imposibilidad de disponer de los dineros se debió a la intervención judicial de Stanford International Bank Limited”

Fallos de Primera y Segunda Instancia

Primera instancia: el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá no halló demostrado que Stanford S.A. Comisionista de Bolsa se hubiera obligado a manejar los recursos de los actores, pues según el contrato de corresponsalía, la demandada actuaba en forma autónoma e independiente. Es decir, no era agente o representante de nadie, no asociada al grupo financiero Stanford Financial Group y su obligación solo se circunscribió a proveer clientes a las entidades extranjeras y a brindar información suficiente sobre loso términos y condiciones de inversiones y, a advertirles las consecuencias mediatas y potenciales que asumían. En consecuencia, dicho Juzgado determinó que Stanford S.A. Comisionista de Bolsa no incurrió en negligencia o descuido y nada hacía suponer que Stanford International Bank Limited sería intervenida por el gobierno de los Estados Unidos de América.

Segunda Instancia: el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó en su integridad la decisión del Juez de primera instancia, en particular por los siguientes motivos: (i) El dolo o la negligencia grave de Stanford S.A. Comisionista de Bolsa no fue demostrada, en concreto la “información falsa” al promocionar servicios y productos, y recomendar su inversión. (ii) La responsabilidad derivada de la intervención por el gobierno de los Estados Unidos de América de Stanford International Bank Limited, siendo previsible, no fue demostrada, pues, entre otros, no se acreditó que la sociedad demandada conociera o pudiera conocer que Stanford International Bank Limited estaba realizando operaciones irregulares.

Cargos presentados en sede de casación

El cargo sobre el que versó el análisis sustancial de la Corte fue el siguiente: Tribunal incurrió en la comisión de errores de hecho probatorios, tales como:

Pasar por alto el “conflicto de intereses” presente en el contrato de corresponsalía, en tanto Stanford S.A. Comisionista de Bolsa, actuaba como miembro del grupo financiero Stanford Financial Group. Lo anterior, en concepto de los demandantes, determinó que no obrara frente a cliente “con el cuidado de una persona prudente que analiza con objetividad y asepsia el producto que (estaba) ofreciendo”, lo que generó que incurriera en “serias omisiones” tales como: no suministrar la información que exige la ley colombiana y se sustraerse de informar que era parte del grupo financiero.

No tener en cuenta la exhibición de documentos por Stanford S.A. Comisionista de Bolsa, con lo que se demostraba que dicha sociedad nunca cumplió con la obligación prevista en el numeral 3 del artículo 2.2.12.3 de la Resolución 948-1 de 2004 y el artículo 9 del Decreto 2558 de 2007, consistente es “suministrar la totalidad de la información relevante a los clientes”.

Problemas jurídicos.

Desde el punto de vista del derecho de los contratos, los problemas jurídicos relevantes son los siguientes:

¿Es inexistente un contrato de corresponsalía en el que la sociedad corresponsal incumple la obligación de solicitar al inversor constancia del cumplimiento del deber de suministrar información objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara en relación con la institución financiera del exterior y la operación de valores, entre otros?

¿Se constituye responsabilidad civil extracontractual cuando en un contrato de corresponsalía se incumple la obligación de solicitar al inversor la constancia del cumplimiento del deber de suministrar información sobre la institución financiera del exterior y la operación de valores, entre otros, y, derivado de lo anterior, se genera un daño a los inversores?

Consideraciones de la Corte

El Comercio transfronterizo.

Como regla general, en el funcionamiento del mercado de capitales[1] la realización de actividades de valores “obedece al principio de presencia territorial, según el cual, únicamente las entidades constituidas o que se constituyan en Colombia”, pueden llevar a cabo este tipo de actividades[2]. Lo anterior significará que dichas entidades quedan sujetas a la supervisión del Estado a Través de la Superintendencia Financiera[3] [4]. Se exceptúa de la anterior restricción las actividades de promoción o publicidad en Colombia por instituciones extranjeras respecto de productos y servicios de valores extranjeros tipificados como actividad de valores.

Al respecto, el artículo 3 de la Ley 964 de 2005 establece que: “Lo previsto en el presente parágrafo se entiende sin perjuicio de la promoción de servicios a través de oficinas de representación o contratos de corresponsalía (…)”[5] [6]. Aquellos agentes que desarrollen el tipo de actividades previsto en la excepción no estarán sometidos a la vigilancia de las autoridades nacionales, sino a las del lugar de origen[7], salvo, frente a sus oficinas de representación[8].

La normativa colombiana diseñó una vía de ingreso al mercado de valores nacional de entidades extranjeras para promocionar o publicitar sus valores. El inversor puede interactuar directamente con la institución financiera del exterior, una vez conocido el producto o servicio y publicitado por la entidad experta autorizada. La conclusión de la operación sitúa la negociación del valor en el país de origen y la regulación y supervisión, por tanto, será definida por el ordenamiento jurídico foráneo[9].

La actividad de valores transfronteriza en Colombia tiene dos actos jurídicos independientes, pero complementarios que son previos a la realización de la operación entre la institución extranjera y el inversor, así: (i) Mecanismo de acceso: el medio elegido por la institución extranjera y autorizado por la ley para promocionar el producto. (ii) Medida de protección: el deber de asesoría profesional especial que la entidad autorizada brinda al consumidor respecto del producto o servicio publicitado, como medida impuesta por el ordenamiento jurídico para el resguardo del consumidor[10].

Contrato de Corresponsalía.

El contrato de corresponsalía es un mecanismo de acceso. Así lo indica el inciso 3 del numeral 3 del Decreto 2558 de 2007 que menciona que las instituciones del exterior que pretendan promover o publicitar productos y servicios en el mercado de valores colombiano o a sus residentes, deberán utilizar una de las siguientes alternativas: (i) establecer una oficina de representación. (ii) celebrar un contrato de corresponsalía con la una sociedad comisionista de bolsa de valores nacional.

El contrato de corresponsalía se caracteriza por ser: bilateral, oneroso y conmutativo, [11] y se celebra entre una institución del mercado de valores del exterior y una sociedad comisionista de bolsa nacional vigilado llamado “corresponsal”. En dicho negocio jurídico la sociedad extranjera acuerda con la sociedad corresponsal “servir de punto de enlace” para promocionar o publicitar[12] sus “productos y servicios financieros” en el mercado colombiano o a sus residentes. En dicho acuerdo sobresalen los deberes de información al consumidor financiero y el de asesoría profesional cargo de la sociedad corresponsal[13] [14].

El regulador se encargó de circunscribir el objeto de ese convenio exclusivamente a la promoción o publicidad. La comisionista de bolsa debe abstenerse de: (i) representar a la institución en el exterior para suscribir contratos celebrados con residentes en el territorio colombiano, (ii) realizar cualquier actividad con el cierre, registro o autorización final de las operaciones relacionadas con la prestación de servicios por parte de la institución del exterior, y de (iii) obligarse directa o indirectamente en las operaciones que promuevan[15].

Deber de asesoría especial

La falla de información asimétrica viene de la mano de permitir el acceso de instituciones extranjeras al mercado nacional a través del suministro transfronterizo, por eso existe el deber de asesoría profesional especial[16], que se dispuso como un mecanismo de protección autónomo y como “deber natural” de las actividades de las comisionistas de bolsa[17]. Dicho deber, para entenderse satisfecho implica que la sociedad corresponsal solicite constancia del suministro de la información. Esto es, información objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara[18].

De esta manera, se le impone a la sociedad corresponsal la carga de solicitar al cliente “constancia del cumplimiento del suministro de la información”[19]. Esta obligación constituye un requisito “ad sustamtian actus” y “ad probationem” en los contratos de corresponsalía, en cabeza de las entidades encargadas de adelantar la labor de promoción de productos de entidades del exterior. Es decir, el documento de constancia “sirve tanto para constituir válidamente del acto jurídico, como para probarlo”[20]. Lo anterior para asegurar que las medidas diseñadas para contrarrestar las fallas del mercado se materialicen[21].

En caso de omisión de este requisito, la relación contractual es inexistente y no produce efectos, pues, en el contrato de corresponsalía, la constancia del cumplimiento del suministro de la información es un auténtico requisito de existencia, de manera que cuando su inobservancia es total, genera la inexistencia del acto[22]. La imposición de una condición para que aquellos actos nazcan a la vida jurídica en el escenario de capitales es un mandato, que entraña un requisito de existencia y, en consecuencia, no puede verse como un evento de nulidad sustancial, de anulabilidad o nulidad relativa, o de inoponibilidad.

Respecto del cumplimiento de dicho requisito por parte de la sociedad Stanford S.A. Comisionista de Bolsa, la Superintendencia Financiera de Colombia determinó lo siguiente: “para este despacho es claro que la consulta objeto de reproche fue el no haber dejado documentado el cumplimiento dado al artículo 9 del Decreto 2558 de 2007, hoy artículo 4.1.1.1.9 del Decreto 2555 de 2010 (…) si el corresponsal no cuenta con la prueba solicitada en la norma, no puede acreditar que dio cumplimiento a la obligación de asesoría legalmente impuesta”[23] [24].

Concluye la Corte que el incumplimiento del deber de solicitar al cliente “constancia del cumplimiento del suministro de la información”, en tanto produce un daño cierto, genera responsabilidad extracontractual en cabeza de la sociedad nacional por haber incumplido sus obligaciones extracontractuales[25].

Respuesta a los problemas jurídicos identificados

Es inexistente un contrato de corresponsalía en el que la sociedad corresponsal incumple el deber de solicitar al inversor constancia del cumplimiento del suministro de la información objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara en relación con la institución financiera del exterior y la operación de valores, entre otros, pues dicha obligación se constituye en un requisito “ad sustamtian actus” y “ad probationem” en cabeza de las entidades encargadas de adelantar la labor de promoción de productos de entidades del exterior -la sociedad corresponsal-. Es decir, solicitar y probar dicha constancia del inversor es una condición suspensiva para que nazca a la vida jurídica el contrato de corresponsalía, por ende, su incumplimiento genera que el contrato de corresponsalía nunca nazca a la vida jurídica.

El inversor es un tercero ajeno al contrato de corresponsalía entre la institución financiera del exterior y la sociedad corresponsal nacional, por tanto, los daños que se generen al inversor por cuenta del incumplimiento de la obligación de solicitar a este la constancia del cumplimiento del deber de suministrar información sobre la institución financiera del exterior y la operación de valores, entre otros, generará responsabilidad civil extracontractual, pues, se repite, el inversor no es parte del contrato de corresponsalía.

Comentarios sobre la decisión de la Corte

Llama la atención que la obligación de solicitar al inversor la constancia del cumplimiento del deber de suministrar información sobre la institución financiera del exterior y la operación de valores, entre otros, se debe cumplir frente a los inversores, y no entre las partes del contrato de corresponsalía, que son: la institución financiera del exterior y la sociedad corresponsal. Es decir, pareciera que hay injerencia de un tercero (los inversores), ajena a la voluntad de las partes, que constituye una condición suspensiva al nacimiento del contrato; una condición que, por demás, es un requisito de existencia establecido por ley en aras de equilibrar la asimetría de información en la que puede verse inmerso un inversor nacional al celebrar negocios jurídicos con una entidad financiera del exterior. Este es un caso, si se quiere, particular, pues es un contrato en el que la condición suspensiva – hecho futuro e incierto- es impuesta por el legislador y no por las partes.

Otro punto a resaltar es que pareciera que la ejecución del contrato de corresponsalía, que es la promoción y publicidad de las actividades de valores de la institución financiera del exterior, se realiza de manera concomitante o incluso antes de que la sociedad corresponsal le solicite al inversor o cliente la constancia del cumplimiento del deber de suministrar información sobre la institución financiera del exterior y la operación de valores, pues en el curso normal de los negocios lo lógico es que la actividad de promoción y publicidad implique el suministro de información y la realización de actividades de asesoría.

La solicitud de la constancia será posterior al suministro de información y asesoría, esto es, después de ya haber desempeñado labores de promoción y publicidad. La anterior particularidad, leída a través de la existencia y efectos del contrato de corresponsalía, podría tener como consecuencia que, a pesar de que el objeto del contrato se empiece a desarrollar antes del perfeccionamiento del mismo, una vez se cumple con la formalidad “ad sustamtian actus” y “ad probationem”, la existencia surte una suerte de efecto retroactivo que implica que el contrato se predica existente desde el momento en que se realizaron labores de promoción y publicidad.

Referencias

[1] Parágrafo segundo, artículo 3 de la Ley 964 de 2005

[2] Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2007049595-001 del 30 de enero de 2008

[3] Parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 954 de 2005

[4] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 22 de febrero de 2021 No. SC397-2021. Radicación 11001-31-03-036-1009-00278-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Pág. 29

[5] Parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 964 de 2005

[6] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 22 de febrero de 2021 No. SC397-2021. Radicación 11001-31-03-036-1009-00278-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Pág. 30.

[7] Decreto 2558 de 2007, artículo 1 y artículo 12 inciso segundo.

[8] Decreto 2558 de 2007, inciso 1 artículo 12

[9] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 22 de febrero de 2021 No. SC397-2021. Radicación 11001-31-03-036-1009-00278-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Pág. 33.

[10] Ibídem.

[11] Ibídem. Pág. 34.

[12] Se entiende por promoción o publicidad: “cualquier comunicación o mensaje, realizado personalmente o utilizando cualquier medio de comunicación, sea este masivo o no, que esté destinado a, o tenga por efecto, iniciar, directa o indirectamente, actividades (…) del mercado de valores” (Literal b) del artículo 1 del Decreto 2558 de 2007)

[13] Artículo 3 del Decreto 2558 de 2007

[14] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 22 de febrero de 2021 No. SC397-2021. Radicación 11001-31-03-036-1009-00278-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Págs. 34 y 35.

[15] Artículo 8 Decreto 2558 de 2007

[16] Ibídem. Pág. 37.

[17] Artículo 9 del Decreto 2558 de 2007.

[18] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 22 de febrero de 2021 No. SC397-2021. Radicación 11001-31-03-036-1009-00278-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Pág. 39.

[19] Pág. 41.

[20] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 15 de abril de 2009, radicado 1995-10351-01.

[21] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 22 de febrero de 2021 No. SC397-2021. Radicación 11001-31-03-036-1009-00278-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Pág. 44.

[22] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 25 de mayo de 1992.

[23] Superintendencia Delegada para Intermediarios de Valores y Otros Agentes. Resolución 2392 de 2010.

[24] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 22 de febrero de 2021 No. SC397-2021. Radicación 11001-31-03-036-1009-00278-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Pág. 46.

[25] Ibídem. Pág. 49.