El aumento desmesurado que ha tenido la tasa de cambio (precio del dólar) en Colombia en los últimos días ha traído consigo la discusión sobre si aquellos contratos de tracto sucesivo, en los cuáles hay prestaciones pactadas en moneda extranjera, son objeto de revisión por la aplicación de la excesiva onerosidad sobrevenida o imprevisión (hardship), establecida en el artículo 868 del Código de Comercio.

En este sentido, si bien para la aplicación de la teoría de la imprevisión es necesario examinar caso por caso, para analizar así las bases y la equivalencia de las prestaciones a cargo de cada una de las partes en cada contrato y, posteriormente, si estas han sido alteradas por hechos externos, se considera que difícilmente el aumento del dólar por sí mismo y exclusivamente suponga un hecho sobreviniente que fundamente una revisión contractual bajo la teoría de la imprevisión. Las razones generales que se encuentran para concluir lo anterior son las siguientes:

1. El aumento del precio del dólar no es un hecho imprevisto ni imprevisible para las partes que pactaron prestaciones denominadas en moneda extranjera. Es un riesgo asumido por las partes.

Cuando en un contrato se pactan obligaciones en moneda extranjera nos encontramos frente a un evento de precios remitidos periódicamente a índices de precio de mercado (determinación per relationem) (Hinestrosa, 2014), por lo cual, exigir el cumplimiento de la misma de conformidad con dicha tasa, no es otra cosa que el cumplimiento estricto de lo pactado y lo conocido de forma previa por las partes, las cuales conocen de antemano cuáles eventos influyen variaciones en dicha determinación. Es por lo anterior que muy difícilmente un hecho que infrinja variaciones en dicha tasa elegida por las partes supondría un evento imprevisto para estas pues, su voluntad estuvo encaminada a dejar la pretensión enlazada a la suerte del índice elegido.

Si bien en el caso en estudio la variación de la tasa de cambio es grande, ello no implica que el hecho sea imprevisto ni imprevisible para las partes que así han pactado su acuerdo de voluntades. En este sentido, me permito suscribir la opinión que tuvo el Tribunal Arbitral del caso Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. Vs. Sociedad Portuaria Atlantic Coal de Colombia S.A., en Conc:

 “[…] si esta consiste en el mundo contemporáneo en prever las fluctuaciones riesgosas como las generadas por las devaluaciones o revaluaciones, no puede afirmarse entonces frente al surgimiento de un evento de fluctuación cambiaria que un empresario moderno nunca lo pudo imaginar o esperar.”

Es así como, resulta difícil en un mundo moderno, interconectado e informado, que un empresario que pacta sus obligaciones en moneda extranjera no prevea aumentos desmesurados de la misma, aun siendo fluctuaciones récord.

A modo de conclusión sobre este aspecto: tanto el fenómeno de la devaluación como el de la revaluación de la moneda no son asuntos ajenos al conocimiento de unos contratantes que pactan sus obligaciones en moneda extranjera, teniendo en cuenta además que el haber pactado las prestaciones del contrato en moneda extranjera, comúnmente son la base misma del contrato, por lo cual las fluctuaciones en la tasa elegida no son otra cosa que el desarrollo del mismo con base a sus propósitos primigenios, que es precisamente lo que pretende proteger el remedio de la revisión por imprevisión. Por todo lo anterior, la fluctuación de la tasa de cambio no es otra cosa que un riesgo asumido por las partes ora cuando hay devaluación ora cuando ocurre el fenómeno de la revaluación.

2. En la mayoría de los eventos no supone un hecho irresistible para una de las partes si se analiza el comportamiento contractual del deudor bajo el canon del “buen hombre de negocios”.

La doctrina ha estructurado como requisito para la aplicación de la teoría de la imprevisión que las circunstancias no hayan ocurrido por negligencia del afectado (Castro de Cifuentes, 2015). Es así como, si bien la fluctuación de la tasa de cambio resulta completamente ajena al afectado, sus efectos no resultan irresistibles a este, pues, ningún empresario que actúe como un buen hombre de negocios y que conoce de antemano que una fluctuación en los precios de la moneda extranjera le afectaría, dejaría tal riesgo al azar. Por lo anterior, si bien las fluctuaciones de la tasa de cambio son externas a las partes, pues no tienen control directo sobre esta, aquéllas conociendo dicha posibilidad, estaban en la capacidad de prever y mitigar los efectos que causaría sobre el equilibrio contractual.

En este mismo sentido, encontramos que el artículo 6.2.2. de los principios Unidroit establece que “si ya conocía los hechos al celebrar el contrato, dicha parte habría podido tomar las medidas oportunas, por lo que no podría invocar la excesiva onerosidad (hardship)”(UNIDROIT, 2013). Esto nos indica la necesidad de examinar si el evento podía ser razonablemente evitado por el afectado si hubiese actuado diligentemente frente al riesgo conocido.

Con base en lo anterior, en el evento concreto, existen varios instrumentos contemporáneos que permiten administrar los efectos del riesgo de fluctuaciones exageradas de la tasa de cambio, como son los contratos de derivados y opciones de tasa de cambio, los que permiten al empresario ajustar la tasa de conformidad con su estructura financiera, por lo cual no resulta un evento irresistible o al menos un riesgo que no pueda ser mitigado. Es así como, difícilmente el afectado puede alegar que habiendo celebrado un contrato en el cual pactó prestaciones en moneda extranjera, podía evitar, o al menos mitigar los efectos propios y naturales de tal convención, sin haber dejar sus efectos al azar.

3.Una revisión por parte del Juez del contrato del valor supondría una contravención directa al artículo 86 del Resolución Externa No. 1 de 2018 del Banco de la República[1].

Por último, se considera que una eventual revisión de un contrato en virtud de un supuesto equilibrio contractual supone una contravención directa del artículo 86 de la Resolución Externa No.1 del Banco de la República, norma que desarrolló esta entidad por atribución constitucional de “Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1o. del artículo 3o. y en los artículos 5o. a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9a. de 1991”.

Dicha norma regula lo referente al pago que se haga de obligaciones que se hayan pactado en moneda extranjera (de conformidad con el Art. 874 del Código de Comercio):

“Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.”

La norma es precisa en establecer que la conversión en obligaciones que se estipula en moneda extranjera se realiza con base a una tasa, sea esta aquella de la fecha de la convención o la de la fecha convenida por las partes. Es así como, cualquier decisión distinta, en el evento de revisión judicial por parte de un juez supondría una contravención a esta norma, que sea dicho de paso, fue redactada y expedida en función constitucional del Banco de la República como máxima autoridad cambiaria. En este sentido, se considera que cualquier revisión contractual que se haga con base a la equidad en aras de restablecer el equilibrio de un contrato, no puede, en ninguna forma contravenir normas de carácter específico, concernientes al pago de obligaciones pactadas en moneda extranjera.

A modo de conclusión.

Es así como, de lo anteriormente explicado, frente a la pregunta que motivó la presente entrada, el aumento excesivo del dólar de los últimos días, si bien puede constituir una dificultad que tendrá el contratante que haya estipulado o sea deudor de obligaciones en moneda extranjera, no puede ni debe ser objeto de revisión por parte de un juez, por cuánto en primer lugar no cumple con el requisito de ser “imprevisto” o “imprevisible”, tampoco consiste en un hecho completamente irresistible a la parte que se haya visto afectada por este, y por último, una revisión motivada en esta dificultad supondría contravenir normas de política cambiaria.

Referencias

[1] “Por la cual se compendia y modifica el régimen de cambios internacionales.”

Castro de Cifuentes, Marcela, Derechos de las Obligaciones con Propuestas de Modernización, Tomo II, Editorial Temis (2015)

Hinestrosa, Fernando, Tratado de las Obligaciones Tomo 2, Editorial Universidad Externado de Colombia (2014)

UNIDROIT, Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, Cláusulas Modelo para el Uso de los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, Editorial Universidad Externado de Colombia, (2013).