Desde finales del año 2019, el mundo tuvo noticia de la presencia de un nuevo virus que empezaba a propagarse en la China. Las alarmas, en ese entonces, fueron moderadas; no se tenía mucha idea del alcance del virus, ni de su capacidad de propagación. La idea de que ese virus llegara a ser una pandemia siquiera pasaba por la cabeza de la mayoría de los dirigentes del planeta y, mucho menos, de los ciudadanos de a pie. Sin embargo, la declaratoria de pandemia llegó. El 11 de marzo del 2020, con la expansión del virus en Europa y su llegada a América, la Organización Mundial de la Salud (OMS) consideró que, ante la imposibilidad de que el virus pudiera contenerse, el COVID-19 ya podía definirse como pandemia, es decir, como una “enfermedad epidémica que se extiende a muchos países y/o que ataca a casi todos los individuos de una localidad o región” según la RAE[1] o “la propagación mundial de una nueva enfermedad” según la OMS[2].

En cuanto a las consecuencias de tal declaratoria en Colombia, a las pocas semanas del pronunciamiento de la OMS y ante el aumento vertiginoso de los casos positivos en el país, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 457 de 2020 del 22 de marzo de 2020, por medio del cual se imparten instrucciones para el cumplimiento del “Aislamiento Preventivo Obligatorio” de 19 días, que empezaron a contar a partir de las cero horas del 25 de marzo, hasta las cero horas del 13 de abril. La implicación práctica de la expedición de ese Decreto es la limitación de la libre circulación de personas y vehículos en el territorio nacional, premisa general que encuentra 34 excepciones, dentro de las que están, a manera de enunciación, las siguientes: la asistencia y prestación de servicios de salud; la adquisición de bienes de primera necesidad; la cadena de producción, abastecimiento, almacenamiento, transporte, comercialización y distribución de medicamentos, productos farmacéuticos, insumos, productos de limpieza, desinfección y aseo personal para hogares y hospitales, entre otras.

Ante este panorama mundial y nacional, los retos que trae la propagación de la pandemia son variados.  Algunos de estos son: la capacidad de reacción del sistema de salubridad de los Estados, la gobernabilidad de los dirigentes, la consciencia y compromiso del ciudadano y, por supuesto, las instituciones jurídicas. En particular, el derecho de las obligaciones y los contratos se enfrenta a múltiples cuestionamientos. Este artículo se centrará en un segmento específico de tales retos, esto es, las consecuencias jurídicas de este suceso en los contratos celebrados después de la declaratoria de pandemia, pero antes del Decreto 457, y en los contratos celebrados después de la declaratoria de pandemia y después de la expedición y vigencia del Decreto 457. A su vez, y en una segunda parte, también se tratarán algunas reflexiones sobre la suerte de dichos contratos una vez termine la crisis, diferenciando en tal escenario dos tipos de contratos: aquellos que fueron suscritos en medio de la crisis, pero tienen vocación de permanecer una vez esté superada; y aquellos contratos cuyo objeto y causa se ubican en la crisis misma. Finalmente, y a manera de conclusión, se hará una reflexión final

Desarrollo

1. Efecto en los contratos celebrados después de la declaratoria de la pandemia por el COVID-19.

La declaratoria de pandemia por cuenta de la propagación del COVID-19, no frenó de suyo la economía ni las transacciones entre empresarios. No obstante, lo que sí hizo fue generar condiciones distintas que podrían influir en la voluntad de las partes, en la fase de ejecución del contrato e, incluso, en la validez de este. En ese contexto, la primera pregunta sobre la que se pretende dejar algunas reflexiones es sobre los efectos prácticos de haber celebrado un contrato después de la declaratoria de la pandemia por parte de la OMS. Se escoge ese momento en la línea del tiempo de propagación del virus por considerar que después de tal declaratoria se zanja la especulación sobre la gravedad de la epidemia, y por considerar que hay diferencias fácticas y jurídicas de este caso con respecto a los contratos en los que la declaratoria de pandemia resulta sobrevenida a la celebración, supuesto del que este artículo no se ocupará.

Para el caso de Colombia, las reflexiones deben hacer una nueva diferencia en la línea del tiempo, que como se mencionó en la introducción, estará marcada por la expedición del Decreto 457 de 2020.

1.1 Contratos celebrados antes de la expedición y vigencia del Decreto 457 de 2020.

Una vez realizado el pronunciamiento de la OMS, el panorama es el siguiente: es un hecho que se está ante una pandemia y que la propagación ha llegado al territorio colombiano. No obstante, es incierto el tiempo que pueda durar la crisis. Lo que sí se sabe es que las partes que celebran el contrato en ese contexto deben asumir los riesgos previsibles que se puedan generar en el cumplimiento de sus respectivas obligaciones. Ahora, ¿qué podría estar comprendido dentro de esos “riesgos previsibles”? ¿Hasta qué punto las partes contratantes pueden representarse el listado de riesgos que se pueden generar con la celebración de un contrato en medio de una pandemia? Son preguntas que no tienen una única respuesta y que en última instancia dependerá, entre otras cosas, del objeto del contrato y la experticia de las partes.

Sobre lo que sí hay certeza es en que, después de declarada la pandemia y a pesar de la gravedad que esto implica a nivel mundial y nacional, la regulación colombiana sobre existencia y validez de los contratos no parece alterarse por supuestos extraordinarios, como una pandemia, ni contempla efectos especiales para estos escenarios. Entonces, los contratos existen y son válidos. Ahora, su cumplimiento, dependiendo del caso en concreto, sí podría verse afectado. Podría haber contratos que se tornen de difícil cumplimiento o excesivamente onerosos para una o ambas partes.

Bajo este escenario, y continuando con la línea del tiempo, si se extiende la ejecución de estos contratos hasta después de la entrada en vigencia del Decreto, se está en el escenario que se describe en el numeral 1.2. Ahora, si el contrato se incumple por una de las partes antes de que entre en vigencia el Decreto, podría pensarse en responsabilidad civil contractual por parte de quien incumple o, sin muchas probabilidades de prosperar por la previsibilidad de los riesgos, un posible caso de fuerza mayor o caso fortuito.

1.2 Contratos celebrados y/o ejecutados después de la expedición y durante la vigencia del Decreto 457 de 2020.

La expedición del Decreto 457 se realizó el 22 de marzo de 2020 y su vigencia, junto con sus efectos, inició el 25 de marzo de 2020. A pesar de estos días de diferencia, lo cierto es que desde el 22 de marzo los efectos en los contratos ya podían conocerse y representarse por las partes.

Así, para vislumbrar los posibles efectos de la medida, puede pensarse en un ejemplo: se suscribe un contrato de obra cuyo objeto es la remodelación de un edificio residencial. Este contrato puede enmarcarse en el género de la prestación de servicios, cuyo objeto principal estará compuesto por todas aquellas obligaciones de hacer relacionadas con la remodelación. Analizando lo anterior la luz del Decreto, lo primero que puede decirse es que la actividad de remodelación de un edificio residencial no se enmarca en las 34 excepciones al “Aislamiento Preventivo Obligatorio”, por lo que el contratista no podrá desplazarse hacia el edificio y hacer su trabajo, como mínimo, durante la vigencia del Decreto. La consecuencia de esto, jurídicamente, podría verse desde dos perspectivas. La primera, la posible nulidad del contrato por objeto ilícito y, la segunda, que el contrato existe y es válido, pero la obligación no es exigible hasta tanto el Decreto esté vigente.

Las dos alternativas tienen argumentos a favor y en contra. La nulidad del contrato por objeto ilícito es problemática por cuanto el Decreto en mención únicamente obliga a un “Aislamiento Preventivo Obligatorio” temporal, pero no prohíbe, por lo menos no literalmente, el desarrollo de las actividades no exceptuadas. Si se toma esta postura, el contrato sería válido, pero su cumplimiento imposible o, a lo menos, tardío. Ahora bien, podría considerarse que la nulidad se estructuraría si las obligaciones contractuales se entienden en el sentido de forzar a alguna de las partes a contravenir las medidas de Aislamiento ordenadas por el Decreto, con posterioridad a su entrada en vigencia[3].

En cuanto a la alternativa consistente en la postergación de la exigibilidad de las obligaciones contractuales, que parece sensata dentro del giro ordinario de los negocios, tiene la dificultad de que el ordenamiento colombiano no la contempla explícitamente. Por una parte, en los contratos celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto no se estaría ante un caso de fuerza mayor o caso fortuito pues las partes conocían o debían conocer el Decreto y sus restricciones, incumpliéndose así el requisito de la “imprevisibilidad” del evento exceptivo. Por otra parte, podría considerarse un plazo o condición tácita para el cumplimiento de la obligación[4], pero dicha argumentación enfrentaría el obstáculo indudable de que el Decreto -a diferencia de otros que se han propuesto, como el borrador de Decreto del Ministerio de Vivienda que establecería moratorias en el cumplimiento de ciertas obligaciones de contratos de arrendamientos- no aborda de manera directa o indirecta el cumplimiento de obligaciones contractuales.

A partir de lo anterior, resulta necesario y conveniente que las partes distribuyan en el texto del contrato los riesgos ya previsibles que se derivan de las medidas gubernamentales de Aislamiento Preventivo Obligatorio -y de otras que podrían seguirles, a partir de la pandemia del COVID-19 que ya está teniendo lugar-, lo cual es perfectamente válido a la luz de la legislación civil actual[5]. Por supuesto, los criterios económicos, comerciales o jurídicos que podrían tener en cuenta las partes para realizar tal asignación de riesgos puede ser objeto de un artículo completo, que escapa el alcance de este.

De otro lado, hay que resaltar que, siempre que el objeto contractual se enmarque en las 34 excepciones del Decreto, la exigibilidad y validez de ese contrato no estaría en discusión. Lo que sí es cierto es que el texto contractual debe dar cuenta de la coyuntura en la cual se celebra e inicia su ejecución. Sobre este grupo de contratos versará la segunda parte de este artículo.

2. Régimen de transición y liquidación de contratos celebrados durante la vigencia del Decreto 457 de 2020.

Iniciando con esta segunda parte, la preocupación que guía estas cuestiones está relacionada con la identificación de instituciones legales insuficientes para atender las necesidades de los contratos que se celebran y ejecutan durante el estado de emergencia. Por lo anterior, el objetivo en las líneas siguientes es identificar y adecuar figuras jurídicas preexistentes que puedan ser instrumentalizadas para atender los requerimientos de los contratos celebrados y en ejecución en este contexto excepcional. Lo anterior haciendo uso del poder de regulación que el ordenamiento jurídico da a la voluntad de las partes, y su fuerza de ley cuando dicha voluntad es exteriorizada a través del contrato, conforme el artículo 1602 del Código Civil.

Bajo ese escenario, se analizarán dos supuestos: aquellos contratos celebrados en vigencia del Decreto 457 y con vocación de permanencia una vez superada la crisis, y aquellos cuyo objeto y causa se agota con la crisis misma.

2.1 Contratos con vocación de permanencia superada la crisis.

El supuesto que se analiza parte de la premisa de que se está ante un contrato existente, válido y en ejecución durante la vigencia del Decreto 457. Además, supone que las partes contratantes pretenden que dicho contrato se prolongue en el tiempo una vez terminada la crisis. Este caso, a su vez, puede tener dos acepciones: aquellos contratos que se venían ejecutando antes de la vigencia del Decreto 457, que siguen siendo viables durante su vigencia, y que se espera que puedan seguir siendo ejecutados después de la crisis; y aquellos contratos que se celebran en vigencia del Decreto y que están pensados y redactados para este contexto excepcional, pero de los que se espera su continuidad una vez superado el estado de emergencia. En ambos escenarios se identifica un elemento común, y es el cambio de un contexto a otro en segmentos temporales relativamente cortos, por lo que los cambios se suscitan dentro de la vigencia y ejecución del contrato.

La pregunta es, ¿qué herramientas pueden implementar los contratos que se enfrentan al reto de seguir siendo viables aun bajo constantes cambios en sus condiciones para asegurar su continuidad? En este texto se propone y llama a los contratantes a la elaboración de un régimen contractual de transición, que de manera preventiva genere vehículos contractuales que permitan las modificaciones pertinentes, que prevenga el incumplimiento, que contemple supuestos de reequilibrio contractual cuando se requiera y que, en general, blinde la relación contractual de una terminación prematura.

Véase lo anterior a través de un ejemplo: se tiene un contrato de suministro de alimentos que fue suscrito durante el estado de emergencia, por ejemplo, el 27 de marzo de 2020, pero que tiene ánimo de continuidad después del 13 de abril de 2020 y, en general, después de la superación de la crisis. Supóngase que las cláusulas contractuales están redactadas pensando en los costos fijos y de producción que la crisis ha generado, lo que produce un aumento en el precio, así como en una cantidad de alimentos a suministrar superior dado el aumento en la demanda. Una vez superada la crisis e, incluso, una vez se reduzca la demanda o se normalicen los costos de producción, es deseable que las partes hagan uso del poder que el ordenamiento da a su voluntad y, en un ejercicio de anticipación al cambio de las condiciones, pacten un régimen de transición que se adecue a sus necesidades. Entonces, las partes podrán pactar una disminución del precio y una reducción gradual de cantidades que tenga como referencia las fluctuaciones de la demanda.

Estas mismas reflexiones son aplicables cuando los contratos fueron celebrados antes del Decreto, pero tienen vocación de permanencia durante y después de la crisis. Ya se ha mencionado el posible desequilibrio con el que se pueden enfrentar, o la posibilidad de que las partes terminen incumplimiento. No obstante, no se quiere discutir sobre las herramientas legales de reequilibrio o terminación, sino proponer la transición como herramienta contractual que permite la continuidad del contrato, rescatándolo de cláusulas anacrónicas y haciendo viable hacia el futuro.

Así, por ejemplo, si se está ante un contrato exceptuado por el decreto 457, como lo es el de la remodelación de un edificio residencial, se podría incluir por medio de un otrosí la suspensión de la ejecución, pactando una condición suspensiva o un plazo, según la necesidad de las partes. Conviene destacar, entonces, que la terminación de los contratos por la crisis actual no es la única salida jurídica, sino que las partes encuentran en el contrato y el empoderamiento que este instrumento les da, una herramienta de rescate que permita mantener la viabilidad de relación comercial y/o empresarial.

2.2 Contratos cuyo objeto y causa sólo cobra sentido durante la crisis provocada por la pandemia.

Contrario al supuesto anterior, también están los contratos que tienen como causa y objeto suplir necesidades propias de la crisis generada con la pandemia. Por ejemplo, contratos cuyo objeto es la provisión de insumos e instrumentos médicos, alimenticios, entre otros. La pregunta es, ¿cuál será la suerte de estos contratos cuando la crisis llegue a su fin? En este caso, la preocupación ya no es cómo seguir haciendo viables los contratos en el tiempo, sino la necesidad de implementar herramientas de terminación y liquidación que permitan generar un régimen de finalización del contrato adecuado y en beneficio de las partes.

Ante ese panorama, la situación es la siguiente: la voluntad de las partes es abastecer la demanda en el presente, pero, apenas esta disminuya, el objeto y causa del contrato parece decaer o, incluso, desaparecer. Es por lo anterior que se hace necesario que las partes pacten regímenes de liquidación y terminación que sean receptivos a los acontecimientos y decisiones gubernamentales, así como a los cambios en la demanda y, en general, comportamiento del consumidor final de los insumos. Por eso se habla de régimen y no de una simple estipulación de terminación en fecha cierta, pues ante el escenario impredecible provocado por la pandemia, del que se desconocen sus consecuencias hacia el futuro, lo recomendable y lógico es estructurar la fase final de los contratos como un régimen flexible y en constante comunicación con lo que vaya ocurriendo.

Piénsese en el caso de un contrato de suministro de tapa bocas, elemento de primera necesidad en el contexto de la pandemia y uno de los insumos médicos con mayor demanda a la fecha. En el ejemplo, si bien es claro que la demanda de los tapabocas permanecerá en tanto se esté en estado de emergencia, y considerando que la terminación de esta crisis no tiene fecha cierta, se considera deseable e indispensable que las partes doten su contrato de herramientas para que, llegado el momento de dar fin al acuerdo, se tenga una hoja de ruta sobre qué hacer. Esto permitirá una liquidación y terminación del contrato pacífica, rápida y en beneficio de las partes. Por ejemplo, con cláusulas que determinen qué pasará con el stock de tapabocas, si se acepta o no la recompra de ese stock y, de ser así, a qué precio se realizará dicha recompra, entre otras muchas cuestiones.

Reflexión final

Después del ejercicio de enunciación de los posibles efectos jurídicos en los contratos celebrados y/o ejecutados en medio de la pandemia del COVID-19, así como del análisis del contrato como instrumento jurídico a disposición de las partes para establecer las “reglas del juego” en su relación contractual,  se llega a la conclusión de que es  deseable que se pacten reglas de transición y/o liquidación que atiendan a las necesidades contextuales y particulares de modo, tiempo y lugar de la relación contractual.

Lo anterior surge ante la imposibilidad de que el ordenamiento pueda tener reglas específicas que se adecuen al pie de la letra ante la situación atípica que está viviendo el país y, en general, el mundo. Entonces, el contrato, como Ley para las partes, debe ser el instrumento del que se apropien los contratantes, generando contratos a la medida, que puedan ser ejecutados y terminados a buen término y que, sobre todo, generen certidumbre y una hoja de ruta clara respecto a cómo y hasta cuándo cumplir con sus obligaciones.

Referencias

[1] Real Academia Española. “Pandemia”. https://dle.rae.es/pandemia.

[2] Organización Mundial de la Salud – Alerta y Respuesta Mundiales. “¿Qué es una pandemia?”, febrero 24 de 2010. https://www.who.int/csr/disease/swineflu/frequently_asked_questions/pandemic/es/.

[3] Artículo 38 de la Ley 153 de 1887: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.”

[4] Artículo 1551 del Código Civil.

[5] En las normas civiles que regulan la teoría de los riesgos y las culpas, como los artículos 1604, 1605 y 1729 a 1739 del Código Civil respecto de la pérdida de la cosa debida, es válido el pacto entre las partes para modificar las asignaciones legales de riesgos, siempre y cuando no se condone el dolo futuro.