A medida que el comercio crece, los empresarios constantemente adaptan sus estrategias a las cambiantes circunstancias del mercado. De ahí que, los comerciantes reiteradamente lleven a cabo todo tipo de prácticas comerciales, con el fin de asegurar la buena marcha de sus negocios y la consecución de sus intereses económicos. No obstante, la mayoría de estas prácticas surgen a partir de la interacción cotidiana, encontrándose por fuera de la órbita del derecho. Luego entonces, la costumbre mercantil funge como un mecanismo para regular estas interacciones jurídicamente, ante la limitante temporal del legislador para reglamentar dichas dinámicas de comercio.

De este modo, la costumbre mercantil cobra especial relevancia en el caso de los contratos de distribución. Esto, debido a que dichos contratos son claves para el desarrollo del comercio, al ser instrumentos con los que cuenta el ordenamiento jurídico para “regular” el mercado y la economía[1]. En este orden de ideas, el presente artículo pretende realizar un estudio de las costumbres mercantiles aplicables a los contratos de franquicia, suministro y agencia mercantil en la ciudad de Bogotá D.C., analizando su fundamento, utilidad práctica y funciones. Así, se abordarán las capacitaciones iniciales, los manuales de operaciones, las auditorías y el deber de confidencialidad en la franquicia. En cuanto al suministro, se tratará el termino de preaviso para su terminación y la determinación de su cuantía. Por último, se examinará el deber de confidencialidad en la agencia mercantil. Para tal efecto, se presentará el concepto, requisitos y principales clasificaciones de la costumbre mercantil, seguido de una exposición individual y análisis de cada una de las prácticas mencionadas.

Costumbre Mercantil

La Costumbre Mercantil es el conjunto de prácticas realizadas por comerciantes de un sector de manera uniforme, reiterada y pública, que al ser certificada facilita su reconocimiento como fuente de derecho comercial[2]. Dicho de otra forma, la costumbre mercantil es una fuente de derecho[3] que surge a partir de la certificación de prácticas habituales entre los comerciantes. Tales prácticas comerciales son clasificadas por sectores, de acuerdo con la industria a la que pertenezcan. De esta forma, la Cámara de Comercio de Bogotá (CCB) ha agrupado sus costumbres certificadas dentro de 10 sectores distintos: sector inmobiliario, sector comercio, sector informático, sector transporte, sector automotor, contratos de riesgo compartido y franquicias, sector financiero, sector asegurador, sector editorial e INCOTERMS[4].

Ahora bien, según su extensión geográfica, las costumbres mercantiles pueden ser categorizadas como locales o nacionales. En ese sentido, las cámaras de comercio se encargan de investigar y certificar las costumbres locales dentro de su jurisdicción, mientras que las costumbres nacionales son certificadas por la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio (Confecámaras)[5]. De ahí que, la CCB sea la responsable de certificar como costumbre las prácticas comerciales en Bogotá D.C. que cumplan con los requisitos exigidos por ley para su certificación[6]. En particular, se exige que la práctica sea mercantil y cumpla con unos criterios de legalidad, uniformidad, reiteración, publicidad y conciencia de obligatoriedad, como se detallará a continuación:

Legalidad: La práctica debe ajustarse a la ley, es decir, no ser contraria a la normatividad vigente.

Uniformidad: La manera en la que los comerciantes llevan a cabo la práctica debe ser idéntica o tener un alto grado de semejanza.

Reiteración: Los actos que forman la costumbre deben ser repetidos con cierta estabilidad en el tiempo, no deben ser esporádicos u ocasionales.

Publicidad: Debe ser de amplio conocimiento o tener cierto grado de notoriedad entre las personas pertenecientes a la industria en la que se practica.  

Conciencia de Obligatoriedad (Opinio Iuris): La práctica debe ser considerada obligatoria entre las personas que la realizan.

Contratos de Distribución

A. Franquicia

La franquicia es un negocio jurídico en el cual una parte denominada franquiciada, reproduce el modelo de negocio de otra parte denominada franquiciante, a cambio de un fee o remuneración. Así, los elementos esenciales de la franquicia son la independencia, la cual consiste en que no exista una relación de subordinación laboral entre las partes del contrato; estabilidad, comprendida como una duración suficiente para agotar el objeto del negocio jurídico; territorio, o delimitación del espacio geográfico; la transmisión del know how del franquiciante, es decir, el conjunto de conocimientos técnicos que permiten la reproducción del negocio; y el otorgamiento de una licencia de uso de marca o de signos distintivos de propiedad intelectual. A diferencia del suministro y la agencia mercantil la franquicia es un contrato atípico, por lo que la costumbre mercantil juega un rol fundamental al regular los vacíos normativos de este contrato.

Entrenamiento Inicial y Capacitaciones.

Al adquirir una franquicia, la transmisión del know how o saber hacer es indispensable para que el franquiciado efectivamente pueda reproducir el modelo de negocio de su franquiciante.  Para ello, es necesario que el franquiciado reciba un acompañamiento en el cual se le instruya sobre los aspectos técnicos, comerciales y operacionales del establecimiento de comercio. Por lo tanto, es costumbre que para transmitir su know how, el franquiciante suministre al franquiciado un entrenamiento inicial y capacitación permanente respecto de los bienes o servicios que constituyen la franquicia[7]. En virtud de dicha costumbre, el franquiciante tiene la obligación de capacitar al franquiciado en lo que concierne a la conducción, estructura y organización del negocio, con el objeto de lograr una uniformidad[8].

Así pues, la práctica descrita se encuentra alineada con la función económica de la franquicia, al facilitarle al franquiciado obtener un lucro a partir de la reproducción de un negocio exitoso o acreditado. Esto, toda vez que sin dichas capacitaciones sería más complejo y oneroso para el franquiciado poder replicar con éxito las particularidades indispensables del establecimiento de su franquiciante. A partir del texto de la costumbre, es claro que las capacitaciones deben ser suministradas durante la totalidad de la duración del contrato. Bajo este entendido, corresponderá a las partes pactar su periodicidad, o en su defecto, sujetarlas a alguna condición suspensiva, tal como que el franquiciado las solicite formalmente y con cierta anticipación.

Manual de Operaciones.

Para efectuar la transferencia del know how, aparte de las capacitaciones estudiadas en el acápite anterior, es costumbre mercantil que el franquiciante entregue al franquiciado un manual de operaciones y procedimientos, con la finalidad de que este último pueda realizar exitosamente el negocio contratado[9]. Un manual de operaciones es un documento confidencial, diseñado y redactado por el franquiciante para que toda persona que compra una franquicia pueda operar y administrar el negocio con la máxima eficiencia posible[10]. En otras palabras, se trata de un instructivo que le facilita al franquiciado la reproducción de un determinado modelo de negocio. Dentro de estos, se incluyen toda clase de pautas y procedimientos técnicos, según lo dispuesto por cada franquiciante en particular. Por lo general, los manuales de operaciones contienen, lo siguiente: distribuidores autorizados de materia prima, uniformes, protocolos de atención a clientes, políticas de contratación, procedimientos internos, etc.

Con base en lo anterior, la costumbre mercantil cumple una función normativa, toda vez que, a nuestro parecer, establece un medio válido mediante el cual el franquiciante puede transmitir el know how de su negocio al franquiciado. De ahí que, surja para este la obligación de resultado de proporcionar el manual y correlativamente para el franquiciado la obligación de cumplir con lo estipulado en tal documento. Algunos de los principales beneficios que surgen a partir de esta práctica son la homogeneidad y estandarización de los productos y/o servicios de la franquicia, la creación de una imagen corporativa coherente y consistente y la reducción de costos de capacitación al franquiciado y sus empleados[11]. Luego entonces, la costumbre mercantil precitada es de gran utilidad para ambas partes, en la medida en que le facilita al franquiciante la preservación de un estándar de calidad uniforme, y le permite al franquiciado llevar a cabo una reproducción acertada del negocio del franquiciante.

Auditoría por parte del franquiciante.

Ahora bien, a pesar de haber proporcionado capacitaciones y un detallado manual de operaciones, para el franquiciante no existe una garantía ostensible de que en la práctica el franquiciado reproduzca su modelo de negocio de manera adecuada. Por tanto, es costumbre que el franquiciante realice auditoría permanente sobre el negocio del franquiciado para que este implemente y desarrolle adecuadamente la franquicia contratada[12]. En este sentido, la presente costumbre tiene una función normativa, ya que le otorga el derecho al franquiciante de ejercer actos de fiscalización y control sobre la franquicia. En ejercicio de estos, el franquiciante podrá solicitar y obtener informes detallados[13], así como realizar inspecciones periódicas de forma presencial en el negocio del franquiciado, para controlar el cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de franquicia. Por otro lado, según Marcela Castro nace una obligación correlativa para el franquiciado de poner a disposición del franquiciante toda la información y elementos que éste requiera para llevar a cabo en forma adecuada los controles sobre el negocio[14].

De este modo, la auditoría responde a una finalidad esencialmente práctica: el interés del franquiciado por preservar la reputación de su negocio en el mercado. Esto, ya que a pesar de que el franquiciado es quien corre con los riesgos de la operación y percibe un lucro a partir de las ventas de los bienes o servicios, su manejo de la franquicia tiene un impacto indirecto sobre el negocio del franquiciante debido a que es su marca la que se encuentra expuesta al público. Por último, deben hacerse dos precisiones sobre el derecho del franquiciante. En cuanto a su temporalidad, se tiene que el derecho del franquiciante perdura durante toda la vigencia del contrato, al ser de carácter permanente. Asimismo, a pesar de que su alcance no se encuentra delimitado legal ni jurisprudencialmente, se considera que la auditoría encuentra sus límites en la autonomía con la que cuenta el franquiciado para manejar su franquicia, la cual puede abstraerse a partir de los derechos que surgen para éste en el contrato.

Deber de Confidencialidad.

A través del contrato de franquicia, específicamente mediante el know how, el franquiciado obtiene toda suerte de información confidencial del negocio del franquiciante. Se podría decir entonces, que a cambio de una contraprestación, el franquiciante se obliga a transferir el éxito de su emprendimiento[15]. En este orden de ideas, el know how hace parte del patrimonio del franquiciante y es objeto de protección jurídica debido al vínculo que establece entre el proceso y su resultado[16]. De igual forma, al considerarse un secreto empresarial, su divulgación no autorizada a terceros se encuentra sancionada por normas de propiedad intelectual y competencia desleal[17].

De ahí que, sea costumbre mercantil que en los contratos de franquicia el franquiciado tenga la obligación de guardar confidencialidad sobre el know how transferido[18]. De este modo, a pesar de que esta obligación usualmente tiene un origen convencional, la costumbre mercantil se ha encargado de consignarla en una norma comercial. Por ende, a pesar de no encontrarse expresamente pactado en el contrato, el franquiciado deberá guardar reserva sobre la información recibida para la reproducción del modelo de negocio del franquiciante. Como consecuencia, se le brinda una protección adicional al franquiciante que transmite sus conocimientos especializados sobre un determinado negocio. Inclusive, dicha protección suele tener una duración extendida, debido a que por lo general el franquiciado se obliga a no revelar a terceros, aún después de finalizado el contrato, la información que adquiere en función del mismo[19]. Dicha protección encuentra su asidero en la reserva o secreto como deber secundario de conducta derivado de la buena fe contractual, que a su vez se fundamenta en la necesaria discreción para llevar a cabo el objeto particular de determinados contratos[20].

B. Suministro

El contrato de suministro es aquel por el cual una parte denominada proveedor se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otro denominado suministrado o consumidor, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios[21]. Bajo ese entendido, los elementos esenciales del suministro son independencia, estabilidad y territorio, prestaciones periódicas o continuadas de bienes o servicios, cuantía y precio. Sin duda alguna, el suministro es un contrato utilizado con altísima frecuencia en el comercio, facilitando el intercambio de bienes y servicios a través de distintas industrias. Por ende, no resulta extraño que la costumbre mercantil se haya encargado de intervenir en una variedad de aspectos relacionados a este contrato.

Término de preaviso para la terminación.

El Código de Comercio establece que, en los contratos de suministro donde no se hubiere pactado un término de duración, tanto proveedor como suministrado pueden dar por terminado el contrato dando a la otra parte preaviso en el término pactado o establecido por la costumbre[22]. Es así como, surge para las partes la obligación de dar un preaviso para poder terminar unilateralmente el contrato, siempre que éste sea de duración indefinida. Con esto, se busca evitar que una terminación abrupta e intempestiva cause daños a las partes del negocio jurídico[23]. Por un lado, el suministrado podría sufrir grandes pérdidas al quedarse sin los insumos necesarios para su negocio de forma imprevista, mientras que el proveedor podría verse perjudicado si ha efectuado inversiones operacionales importantes en aras de poder cumplir futuras entregas[24]. Ahora bien, desde la misma redacción de la norma se prevé la posibilidad de que, mediante costumbre se establezcan términos de preaviso para la terminación unilateral del suministro. Bajo este escenario, la costumbre cumple una función integradora, toda vez que complementa lo dispuesto en la norma comercial, al fijar el término de preaviso aplicable a falta de estipulación entre las partes.

Así pues, la CCB ha dispuesto como costumbre mercantil que en el suministro de mercancías al detal de bienes distintos a alimentos, los almacenes de cadena y/o supermercados den a los distribuidores mayoristas de mercancías un preaviso de por lo menos una semana para la terminación del contrato[25]. Sobre ésta, vale la pena formular algunas observaciones. La costumbre aplica para bienes y no servicios, excluyendo únicamente alimentos; ambas partes deben ser comerciantes, al tratarse de una relación entre distribuidores mayoristas y almacenes de cadena o supermercados; y el suministro debe ser al detal, descartando suministros al por mayor. Por lo tanto, se deberán tener en cuenta la calidad de las partes, los bienes objeto del contrato y la modalidad de distribución, a la hora de determinar si la costumbre resulta aplicable a cada contrato en particular. Por último, a partir de la redacción de la costumbre surge la interrogante de si el término de preaviso únicamente es vinculante para los almacenes de cadena y/o supermercados, o si por el contrario, los distribuidores mayoristas de mercancías también deben cumplir con el término de preaviso consagrado por la costumbre. Sobre el particular, se considera que la costumbre debe ser extensiva a ambas partes de la relación contractual.

Determinación de la cuantía.

Por otro lado, el Código de Comercio establece que cuando la cuantía del suministro no haya sido determinada, se entenderá que las partes han pactado aquella que corresponda al ordinario consumo o a las normales necesidades del suministrado, salvo la existencia de costumbre en contrario[26]. Bajo este supuesto, las partes cuentan con un amplio margen de maniobrabilidad en cuanto el legislador no las obliga a establecer una cuantía fija ni al momento de la celebración del contrato ni durante su ejecución. Por ende, este criterio abstracto puede resultar problemático en algunos casos, causando controversias entre las partes. Sin embargo, la norma contempla la posibilidad de que, mediante la costumbre, se introduzcan otras formas de determinar la cuantía, a falta de acuerdo entre las partes.

 En consecuencia, es costumbre mercantil que en el suministro de mercancías al detal de bienes distintos a alimentos, entre distribuidores mayoristas y almacenes de cadena y/o supermercados, se fije la cuantía en forma mensual dependiendo de la rotación de las mercancías e inventarios, cuando las partes no hubieren fijado dicha cuantía y periodicidad[27]. Al igual que con el preaviso, la costumbre cumple con una función integradora al complementar la norma estableciendo un criterio concreto para la determinación de la cuantía del suministro. En este sentido, para fijar la cuantía se tendrá en cuenta la existencia, a precio de costo, de los artículos comprados previamente por el suministrado para su comercialización[28]. Asimismo, también la costumbre también contempla la periodicidad con la cual se determina la cuantía del suministro, siendo esta de forma mensual. Como última precisión, deberán tenerse en cuenta las mismas observaciones sobre la calidad de las partes, bienes objeto del contrato y modalidad de distribución que en el apartado anterior.

C. Agencia Mercantil

La agencia mercantil es un contrato en virtud del cual una parte, denominada agente, asume de manera estable e independiente el encargo de promover y/o explotar negocios de otra parte, denominada agenciado, dentro del territorio nacional y a cambio de una remuneración[29]. De esta forma, sus elementos esenciales son la independencia, estabilidad, encargo del agenciado para la promoción y complementariamente la explotación de su(s) negocio(s), que los efectos económicos y riesgos repercutan directamente sobre el agenciado y que exista una contraprestación económica para el agente por sus labores.  

Confidencialidad.

En el marco de un contrato de agencia mercantil es común que agenciado y agente intercambien información privilegiada para satisfacer los fines de la agencia mercantil. Por cuestiones prácticas, dicho intercambio facilita que el agente cumpla de mejor forma el encargo de promoción y/o explotación del negocio del agenciado, y a su vez, que el agenciado obtenga una rendición de cuentas más detallada sobre la gestión de su(s) agente(s). Como ejemplo, piénsese un caso donde el agenciado le proporcione al agente una lista de todos sus clientes en un determinado territorio, con el fin de que éste último conozca en profundidad las condiciones de mercado de la zona y focalice sus labores hacia la obtención de nueva clientela; y por su lado el agente le informe al agenciado sobre los contratos que ha celebrado durante la ejecución del encargo,  permitiéndole evaluar la penetración de mercado que su negocio ha tenido por causa de las labores de su agente. Es evidente entonces, que ambas parten se benefician mutuamente de la obtención de la información descrita, sobre todo tratándose de un contrato de colaboración.

A raíz de lo expuesto, en Bogotá es costumbre mercantil que en el contrato de agencia las partes se obliguen a mantener confidencialidad de la información que se intercambie entre ellas en materia de clientes y contratos[30]. En este caso, la costumbre cumple una función normativa, en la medida en que se entiende incorporada a los contratos de agencia mercantil como norma supletiva, es decir, obliga a las partes a su cumplimiento salvo pacto en contrario. De esta manera, se protege jurídicamente la información reservada que los comerciantes han obtenido en ejercicio de su actividad económica. No obstante, la costumbre es clara al delimitar su alcance, protegiendo solamente la información relacionada con clientes y contratos. Por ende, en caso de que alguna de las partes se encuentre interesada en mantener confidencialidad sobre algún otro aspecto del negocio, deberán pactarlo expresamente en el contrato. Esto, debido a que el deber de reserva o secreto derivado de la buena fe contractual no cobija la totalidad de la información intercambiada en el marco del contrato, sino solo aquella información privilegiada que de divulgarse implicaría una ventaja injustificada para una parte y/o un perjuicio para la otra.

Conclusiones

En síntesis, las costumbres mercantiles regulan todo tipo de aspectos de los negocios jurídicos, desde cuestiones que deben verificarse al momento de la celebración del contrato hasta obligaciones que subsisten aún después de su terminación. Por ende, esta fuente de derecho, usualmente poco estudiada, es de gran utilidad para el derecho privado, más concretamente en el ámbito comercial. Lo anterior, toda vez que constituye un mecanismo efectivo para que las normas mercantiles evolucionen a la par de las dinámicas empresariales contemporáneas. A la fecha de publicación de este artículo existen siete costumbres mercantiles certificadas por la Cámara de Comercio de Bogotá aplicables a contratos de distribución. Probablemente, a medida que surjan nuevas prácticas comerciales relacionadas a estos contratos, el listado de costumbres mercantiles se robustecerá paralelamente, complementando con mayor rigurosidad y especificidad la regulación positiva sobre contratos mercantiles.

Anexo

Referencias

[1] Giraldo Bustamante, Carlos Julio. Algunas reflexiones sobre los contratos de distribución. Pg. 78

[2] Cámara de Comercio de Bogotá. (s.f.). Costumbre Mercantil.

[3] El artículo 3 del Código de Comercio estipula que la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial.

[4] Cámara de Comercio de Bogotá. (s.f.). Listado de Costumbres Mercantiles.

[5] Código de Comercio, Artículos 86 y 96.

[6] Ibid., Artículo 3.

[7] Cámara de Comercio de Bogotá. (s.f.). Listado de Costumbres Mercantiles. F.3.

[8] Anzola Gil, Marcela. (2007). “El contrato de franquicia”, en Los Contratos en el Derecho Privado.

[9] Cámara de Comercio de Bogotá. (s.f.). Listado de Costumbres Mercantiles. F.4.

[10] Francorp Latin America (2023). El Manual de Operaciones, la Marca de una Franquicia Exitosa.

[11] Franquicias Éxito. (2023). El manual de operaciones: clave para el éxito de una franquicia.

[12] Cámara de Comercio de Bogotá. (s.f.). Listado de Costumbres Mercantiles. F.7.

[13] Castro de Cifuentes, Marcela. (2006). “Contrato de Franquicia”, en Contratos Atípicos en el Derecho Contemporáneo.

[14] Ibid.

[15] Ibid.

[16] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-381/93.

[17] Decisión 486 de 200, Artículo 265. Ley 256 de 1996, artículo 16.

[18] Cámara de Comercio de Bogotá. (s.f.). Listado de Costumbres Mercantiles. F.8.

[19] Anzola Gil, Marcela. (2007). “El contrato de franquicia”, en Los Contratos en el Derecho Privado. Pg. 507

[20] Solarte Rodríguez, Arturo. (2004). La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. Pg. 310

[21] Código de Comercio, Artículo 968.

[22] Código de Comercio, Artículo 977.

[23] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC4902-2019.

[24] LORENZETTI, Ricardo Luis. (2004) Contratos. Parte Especial. Rubinzal-. Culzoni Editores. Buenos Aires, Pág. 207.

[25] Cámara de Comercio de Bogotá. (s.f.). Listado de Costumbres Mercantiles. B.2.

[26] Código de Comercio, Artículo 969.

[27] Cámara de Comercio de Bogotá. (s.f.). Listado de Costumbres Mercantiles. B.3.

[28] Estudio CCB Costumbre

[29] Código de Comercio, Artículo 1317.

[30] Listado de costumbres mercantiles CCB.