En el año 1991 nació una relación contractual entre Distrisagi Ltda –Distrisagi-, y Productos Alimenticios Doria S.A. –Doria-, mediante la cual Doria le encargó a la demandante la promoción de sus productos en los departamentos de Boyacá, Casanare y Arauca, al igual que la distribución de sus productos en dichos departamentos. Como retribución, Distrisagi recibía comisiones y descuentos reconocidos por Doria a título de averías en los productos y por pagos realizados en menos de 30 días.

En agosto de 2006 Distrisagi recibió una comunicación mediante la cual Doria terminaba unilateralmente y sin justa causa el contrato a partir del 31 de diciembre de ese año.  

A partir de esta situación, Distrisagi interpuso demanda en contra de Doria para que se declarara que entre las Partes existió un contrato de agencia comercial, y por ende la accionante tenía derecho a la cesantía comercial y a la respectiva indemnización equitativa por terminación unilateral e injustificada del contrato.

La demandada se opuso a las pretensiones alegando la inexistencia del contrato de agencia mercantil por la existencia del contrato de venta para la reventa.

Fallos de Primera y Segunda Instancia

El Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja encontró acreditada la existencia del contrato de agencia comercial entre julio de 1991 y diciembre de 2006. De igual forma, determinó que el contrato había sido terminado de manera unilateral y sin justa causa, por lo que condenó a la demandada al pago de $864.477.189 por concepto de cesantía comercial, y al pago de $17.289.544 a título de indemnización equitativa. Cabe resaltar que la condena a título de indemnización equitativa también fue apelada por la Parte accionante.

En atención a la apelación hecha por las Partes, el Tribunal dio fallo de segunda instancia el 7 de julio de 2015 confirmando la existencia del contrato de agencia comercial, al igual que la terminación del mismo de manera unilateral e injustificada. Sin embargo, el ad quem aumentó las cifras de condena de la siguiente manera: $2.274.211.491 por concepto de cesantía comercial, y $2.209.934.700 a título de indemnización.

Demanda de Casación

La Parte accionada presentó recurso extraordinario de casación alegando que el Tribunal malinterpretó los beneficios recíprocos recibidos por las partes por tratarse –según la demandada- de las ganancias de venta y reventa. De mano con lo anterior, Doria alegó que el Tribunal “no valoró las confesiones” hechas por los testigos, ya que de lo contrario hubiese encontrado que los requisitos de la agencia comercial no se completaban. Por último, alegó que el Tribunal valoró inapropiadamente otras pruebas las cuales demostraban que entre las Partes existía un contrato de distribución y no uno de agencia comercial debido a que la actora actuaba en nombre y riesgo propio, y no por cuenta de Doria.

Por otra parte, se opuso al dictamen y su complementación porque concluyó que “la utilidad la saca de la suma de las ventas, restándole los costos y sumando los descuentos”, por lo que se evidencia que la demandante no recibió una remuneración y por ende era imposible deducir la cesantía comercial.

La Parte actora expuso en su escrito de réplica que los argumentos del recurso extraordinario de casación eran inentendible, desenfocados e indemostrados, ya que el contrato de agencia comercial puede coexistir con otros tipos de intermediación como lo es en este caso el contrato de distribución. 

Sentencia de Casación

En Sentencia SC 3645-2019 del 9 de septiembre con Magistrado Ponente Luis Armando Tolosa Villabona, se casó parcialmente la sentencia del 7 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Civil-Familia. En esta Sentencia la Corte determinó que tales yerros respecto de los testimonios no existían debido a que, si bien los testigos no señalaron que Distrisagi agenciaba a Doria, esto no permitía concluir que no lo hiciera. También porque no era cierto que directa o indirectamente hayan dicho que Distrisagi actuaba por cuenta y riesgo propio.

Por otra parte, respecto al dictamen pericial la Sentencia expuso que al tenerse claro que entre las Partes coexistió un contrato de agencia comercial y un contrato de suministro, el cálculo de la cesantía comercial y la indemnización en equidad debía establecerse a partir de las ganancias obtenidas por Distrisagi por la labor de promover o explotar los productos Doria, es decir, excluyendo las ganancias derivadas del contrato de suministro.

Por lo tanto, la Corte solicitó a la perito precisar su trabajo respecto de la remuneración percibida solicitando que sea diferenciada apropiadamente lo correspondiente a cada contrato para los años 2004, 2005 y 2006. Es decir,la comisión o utilidad derivada de la agencia comercial, y por otra parte las ganancias del contrato de distribución.

Dicho requerimiento se suplió mediante informe de complementación entregado por la auxiliar de la justicia el 16 de enero de 2023.

Problemas Jurídicos

• ¿Pueden coexistir el contrato de agencia comercial y el contrato de suministro?
• En sede de casación, al objetar un peritaje por culpa grave ¿se puede solicitar el decreto de una nueva prueba pericial?
• Al coexistir el contrato de suministro y el contrato de agencia comercial, ¿la cesantía comercial se determina a partir de toda la remuneración percibida en la relación comercial?

Consideraciones de la Corte

A pesar que en Sentencia de casación SC 3645-2019 se determinó que entre Distrisagi y Doria existió un contrato de agencia comercial, la Sentencia de adición que se analiza en el presente boletín explica nuevamente el citado contrato. Al respecto expone que, de acuerdo al artículo 1317 del Código de Comercio, es el contrato mediante el cual un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente. Por lo tanto, precisó los elementos de la agencia comercial siento estos i) el encargo de promover o explotar negocios, ii) independencia y estabilidad del agente, iii) remuneración del agente y iv) actuación por cuenta ajena.

A continuación, hizo referencia al artículo 1324 del Código de Comercio, el cual prevé las mismas causales de terminación del mandato para el contrato de agencia comercial, al igual que el derecho a una cesantía comercial equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor (art. 1324 CCo), por motivo de la terminación de dicho contrato. Ahora bien, cuando el agenciado termine unilateralmente el contrato y sin una justa causa, la parte afectada tendrá derecho a una indemnización equitativa y retributiva. Esta misma regla aplicará cuando el agente termine la relación contractual por justa causa imputable al empresario. Cabe resaltar que, “el empresario podría pedir una indemnización, jamás cesantía, mientras que el Agente puede pedir ambas”.

Por otra parte, mediante reiteración de jurisprudencia, la Corte explicó la diferencia entre el contrato de agencia comercial y el de distribución de la siguiente manera.

Frente a la distribución, se distinguen en que (i) la venta de la mercadería ajena, hecha por el agente, se hace por cuenta del principal, apoyada en el mandato, mientras el distribuidor vende a nombre propio y por su cuenta y riesgo, facturándole al cliente y lucrándose con la diferencia; (ii) en punto a sus finalidades, el de agencia busca procurar al proponente un resultado derivado de la actuación del agente, en tanto la distribución halla por objeto que la producción llegue con mayor facilidad a distintos lugares, ampliando su clientela; (iii) la forma de actuación de los auxiliares independientes difiere por cuanto el agente no adquiere la propiedad de las mercaderías en cuya colocación interviene, cosa que sí acontece en la distribución

Demostrando de esta manera que la relación comercial que existió entre Distrisagi y Doria presentaba características propias del contrato de distribución, sin que esto impidiera que al mismo tiempo se ejecutaran labores netamente de la agencia comercial. De esta manera se aterrizó la decisión tomada en Sentencia SC 3645-2019 en el sentido de determinar la coexistencia del contrato de distribución y el contrato de agencia comercial entre Distrisagi y Doria.

 Luego se dio paso al thema decidendum, es decir el monto de condena a título de cesantía comercial y por concepto de indemnización equitativa, dando inicio al análisis con la objeción por error grave planteada por la parte accionada contra el peritaje y la complementación del mismo, el cual fue entregado en enero de 2023.

La Sala precisó que “el error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, siendo menester su verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia”. Por lo tanto, se requiere que el yerro afecte de tal modo que las conclusiones se vean permeadas por el error del peritaje, o se origine en dichas conclusiones.

Ahora bien, la objeción presentada por Doria fundamentó que la perito “no hizo la debida diferenciación para una y otra relación comercial [agencia y distribución] en las fechas indicadas y con las precisiones ordenadas”. Para soportar su solicitud allegó un nuevo informe pericial el 3 de septiembre de 2020. Frente a esto la Sala determinó que, a pesar que en un primer momento el informe rendido no atendía de manera completa la labor asignada, esto no significaba que la auxiliar de la justicia hubiese incurrido en un error grave. Cabe decir que, cuando se dio traslado a la parte accionada para que se pronunciara frente a la complementación hecha por la perito, esta sólo reiteró su objeción porque a su criterio las falencias advertidas no habían sido subsanadas. La Corte considero que tal manifestación caía en el vacío por su generalidad y falta de concreción, y manifestó que el estudio pericial presentado por el objetante carecía de mérito para desvirtuar el peritaje inicial, debido a que no tuvo como punto de partida los posibles desaciertos de la experta inicial.

Cabe resaltar que el presente proceso se llevó a cabo con la normatividad del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé la posibilidad de solicitar pruebas para demostrar el yerro que se alega, así “las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas”. Sin embargo, esto no significa que las Partes puedan aportar otro dictamen como hizo la demandada. Por lo tanto, la objeción por error grave fue declarada infundada.

Teniendo claro lo anterior, se procedió al análisis de la cesantía comercial y de la indemnización equitativa a partir del peritaje y su respectiva complementación, la cual aclaraba cuales rubros correspondían al contrato de agencia comercial y cuales al contrato de suministro.

Como se expuso en párrafos anteriores, la cesantía comercial se determina a partir de las comisiones, regalías o utilidades obtenida en los últimos tres años de la relación comercial o la duración del contrato si fue menor a tres años. Sobre estos conceptos la Sala aclaró que la comisión debe concebirse como cualquier rubro que perciba el agente en retribución por la actividad de promocionar o explotar negocios de terceros; y la utilidad, en la perspectiva de interés o fruto, comprende un “tanto por ciento” de las ganancias obtenidas, por supuesto, una vez deducidos como expensas todos los gastos de la operación.

Ahora bien, la demandante explicó que fue remunerada por la agenciada mediante i) comisiones por un mayor volumen de ventas; ii) descuentos, toda vez que obtenía ingresos como resultado de las diferencias entre los precios fijados por Doria y los descuentos como “descuento del 10% para distribuidores” y “descuento del 2% por pago de factura antes de 30 días”; y iii) porcentajes por averías de máximo 0.2% sobre las compras mensuales.

A partir de las diferentes remuneraciones que recibía Distrisagi, se concluyó que el Tribunal si presentó un error de hecho evidente y trascendente al calcular las condenas impuestas, porque aunque declaró la coexistencia de dos contrato diferentes, no realizó la diferenciación respecto de la remuneración recibida por la accionante, por lo que tuvo en cuenta las ganancias provenientes de la operación de reventa (distribución), cuando debía estimar las condenas exclusivamente con la remuneración de promover o explotar los productos Doria.

Por lo tanto, de acuerdo a los lineamientos del artículo 1324 del Código de Comercio, la Sala determinó que el promedio de la comisión resulta de la sumatoria de rubros propios de la agencia comercial durante los años 2004, 2005 y 2006 obtenidos de la contabilidad de la demandante, los cuales ascienden a $1.400.325.958, suma que dividida entre 3 promedia $466.775.320, cuya doceava parte es $38.897.943, que, a su vez, al multiplicarse por 15.5 que fueron los años de duración del contrato, arroja la suma de condena a $602.918.116, la cual al ser indexada asciende a $1.295.394.100.

Por último, respecto a la indemnización equitativa por la terminación unilateral del contrato sin justa causa, precisó la Sala que

La equidad ha sido definida como “el criterio de determinación y de valoración del Derecho que busca la adecuación de las normas y de las decisiones jurídicas a los imperativos de la ley natural y de la justicia, en forma tal que permita dar a los casos concretos de la vida, con sentido flexible y humano (no rígido y formalista), el tratamiento más conforme a su naturaleza y circunstancias”

Según el tratadista José Castán Tobeñas la equidad puede aplicarse i) secundum legem, cuando la norma jurídica formal lo prevé de esta manera; ii) praeter legem, cuando no hay norma que regule el supuesto objeto de análisis; y iii) contra legem, orientando al juez para corregir la ley cuando aplicarla genere injusticias. En el presente caso se está frente al primer escenario ya que hay una instrucción que directamente impone la norma al expresar que “cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa” (art. 1324 CCo.). Es por esto que el juez la debe determinar a partir del criterio auxiliar de equidad, por lo que el juzgador debe argumentar apropiadamente su condena.

Al respecto, el juez de primera instancia estimó apropiada la suma de $17.289.544 como resarcitoria de los esfuerzos desplegados para promocionar los productos alimenticios de la marca Doria en el territorio asignado. Esta suma fue apelada por la demandante, y la Sala considero que no era lo suficientemente resarcitoria por el esfuerzo en la labor encomendada. Esto teniendo en cuenta que entre los años 2003 y 2006 Distrisagi realizó ventas de pastas Doria por un total de $36.197.211.020 que correspondían a un 53.17% del total de sus ventas, por lo que era evidente el buen desarrollo del objeto contractual y la afectación derivada de la terminación unilateral e injustificada del contrato.

Es por esto que la Corte decidió modificar la condena por concepto de indemnización a la suma correspondiente al 50% de la cesantía comercial, es decir $647.697.050.

Resuelve

La Corte modificó las condenas dictadas por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja, modificando la suma por concepto de cesantía comercial a $1.295.394.100, y a título de indemnización equitativa de perjuicios, $647.697.050.

Conclusiones

El proceso analizado en el presente boletín jurisprudencial nos permite concluir que es plenamente factible la coexistencia de diferentes contratos de intermediación como lo fue en este caso el contrato de agencia comercial y el contrato de suministro. Como se pudo observar, las excepciones de la demandada siempre buscaron probar que la relación comercial se basaba en la compra para reventa de productos Doria. Sin embargo, en la realidad Distrisagi realizaba funciones de promoción, las cuales son propias del contrato de agencia al igual que la remuneración que recibía por estas.

En línea con lo anterior, en aquellos casos donde coexistan diferentes tipos de contratos y se busque el pago de la cesantía comercial e indemnización en equidad –cuando haya lugar-, se debe tener en cuenta exclusivamente lo devengado por el agente en su rol de agente, es decir, excluyendo todo tipo de ganancia o remuneración derivada del desarrollo del objeto contractual de los demás contratos de intermediación que coexistan con la agencia comercial.

Sobre los diferentes contratos de intermediación, cabe resaltar que la Corte Suprema de Justicia ha mantenido una línea jurisprudencial clara frente a los elementos que diferencian a la agencia comercial. Es así, como en Sentencia del 2 de diciembre de 1980 de la Sala de Casación Civil sentó que no tiene carácter de agente quién compra al empresario sus productos para revenderlo; al igual que el agente comercial asume el cargo de manera estable, lo cual lo diferencia del mandato ya que este último se le encarga la celebración de uno o más actos de comercio que al realizarse dan por terminado el mandato, mientras que la agencia comercial supone la promoción o explotación del negocio durante un periodo indefinido que indica estabilidad.

Igualmente se debe tener en cuenta la aclaración de voto hecha por el ex Magistrado Javier Tamayo Jaramillo en Sentencia del 31 de octubre de 1995 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Allí expuso su divergencia frente a la decisión de la Sala de no considerar la coexistencia de los contratos de agencia comercial y compraventa para reventa debido a que las partes no habían planteado dicha posibilidad en la censura. En su concepto, este argumento no era válido en atención a la serie de consideraciones de carácter sustantivo que se tuvieron en cuenta en la sentencia, pero tampoco fueron propuestas por las partes. De esta manera el ex Magistrado se pronunció frente a la posibilidad de que dichos contratos de intermediación coexistieran.

Ahora bien, se evidencia una discrepancia entre la postura del ex Magistrado Javier Tamayo y la sentencia que se analiza en el presente boletín jurisprudencial, debido a que la aclaración de voto señala que puede coexistir el contrato de distribución y el de agencia mercantil, siempre y cuando esa prestación adicional (promoción del producto) se pacte como un elemento diferente a la compraventa para reventa, para que así sea acordado con el empresario y remunerado de manera diferente a la utilidad que percibe cualquier vendedor. Como se puede ver, el ex Magistrado prevé la necesidad del pactar las obligaciones propias de la agencia comercial para que dicha relación comercial nazca a la vida jurídica cuando coexiste con otro contrato de intermediación, mientras que en la Sentencia SC-3645-2019 se declara la existencia de la agencia comercial a partir de los hechos de promoción de productos Doria, sin importar que no se haya estipulado contractualmente esta calidad y que coexista con un contrato de suministro.

Por último, la Sentencia SC-155-2023 nos reitera que la objeción por error grave bajo la normatividad del Código del Procedimiento Civil no puede interpretarse como una nueva oportunidad procesal para integral una prueba pericial, sino por el contrario, sólo puede ser usada como un refuerzo técnico dictado por un experto para desarrollar el argumento del error grave en el que se incurrió en la prueba objetada.

Referencias

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC-155-2023 [M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez]. Junio 28 de 2023

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC-3645-2019 [M.P. Luis Armando Tolosa Villabona]. Septiembre 9 de 2019

Corte Suprema de Justicia. Aclaración de voto [M. Javier Tamayo Jaramillo]. Expediente No.4701. Sentencia del 31 de octubre de 1995. Gaceta Judicial Tomo CCXXXVII Número 2476 Volumen II, pág. 1299 y ss.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia Sala de Casación Civil [M.P. Germán Giraldo Zuluaga]. Diciembre 2 de 1980. Gaceta Judicial Tomo CLXVI Número 2407, pág. 254 y ss.

El cargo La coexistencia de contratos de intermediación: la relación entre la agencia comercial y el suministro. apareció primero en Semillero de Derecho Contractual.

Publinet.com.co Ltda. fue constituida en el año 2000 y tenía como objeto social la elaboración y comercialización de publicidad a través de la internet. El 25 de abril de 2005 celebró un contrato para la prestación del servicio de hosting con Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. En virtud del contrato, Colombia Telecomunicaciones se obligó a ceder un espacio de almacenamiento en sus servidores con el fin de que Publinet almacenara su sitio web. Adicionalmente, se pactó que Publinet estaría obligado a realizar los actos de mantenimiento que requirieran los elementos de computación de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. En una de sus cláusulas se convino que, ante la imposibilidad de reparar los equipos, se suspendería el contrato.

Durante la ejecución del contrato, un especialista a cargo de Publinet hacia monitoreo remoto de los equipos utilizados por Colombiana Telecomunicaciones para prestar  el servicio de hosting, pues estos debían permanecer al interior de las instalaciones de esta última. Asimismo, durante la vigencia del contrato –específicamente desde el mes de diciembre de 2003- Publinet realizó múltiples pagos de forma tardía, sin que se suspendiera el servicio por parte de Colombia Telecomunicaciones.

El 25 de febrero de 2004, a causa de la imposibilidad de solucionar una seria de fallas en los equipos remotamente, Publinet remitió comunicación a Colombia Telecomunicaciones solicitando autorización para el ingreso a sus instalaciones para retirar los equipos. En esa misma fecha, también se le informó a Colombia Telecomunicaciones la intención de actualizar los equipos y el software, por lo cual se pidió la suspensión temporal del servicio, así como de la facturación. Posteriormente, el 13 de diciembre de 2004, Colombia Telecomunicaciones respondió que no era viable la suspensión del contrato debido a su naturaleza. A su vez, negó la autorización para el retiro de los equipos hasta tanto no finalizara la relación contractual. Después, el 10 de febrero de 2006, Colombia Telecomunicaciones le comunicó a Publinet su disposición de devolver los equipos. Empero, ratificó que la alianza entre las partes aún no estaba culminada, por lo que se continuaría con la facturación del servicio.

Publinet.com.co Ltda. demandó a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP con el fin de que se declarara que: (i) entre las partes existió un contrato de hosting; (ii) la demandada hizo imposible su cumplimiento al impedir el acondicionamiento de los equipos; y (iii) que ante esto era deber de la accionada suspender la ejecución del contrato. Asimismo, Publinet solicitó que se condenara a Colombia Telecomunicaciones a resarcir los perjuicios causados.

Fallos de primera y segunda instancia

El juzgador de primera instancia proclamó civilmente responsable a Colombia Telecomunicaciones de incumplir el contrato de hosting. Para llegar a tal conclusión, señaló que la demandada incumplió lo convenido, en tanto no permitió el ingreso a sus instalaciones a los dependientes de Publinet para acondicionar los equipos de cómputo. Sin embargo, el Tribunal revocó la decisión del ad quo, pues encontró probada la excepción de contrato no cumplido. Al respecto, señaló que el demandante no acreditó que Colombia Telecomunicaciones no hubiera suspendido el servicio por la tardanza en los pagos.

Problema jurídico

¿Debe prosperar la excepción de contrato no cumplido cuando el que la alega ha creado en su contraparte una expectativa legitima de que sus incumplimientos previos eran tolerables?

Consideraciones de la Corte

Antes que nada, la Corte realizó un análisis de los cargos formulados por el accionante contra la sentencia del ad quem, dando como prospero uno de ellos por error factico del Tribunal. En ese orden de ideas, la Corte Suprema profirió sentencia sustitutiva donde se abordan la naturaleza y las características del contrato de hosting, y se resolvieron los reparos de la accionada.

En primer lugar, la Corte recalcó que nuestro sistema jurídico tiene como base que los contratantes pueden celebrar cualquier negocio jurídico, sin importar si este ha sido reconocido por el legislador, teniendo solo como limites el orden público, la buena fe, la moral social y las buenas costumbres. En desarrollo de la cuarta revolución industrial, las necesidades y exigencias de las actividades económicas han planteado un conjunto de desafíos que las regulaciones decimonónicas actuales no pueden resolver satisfactoriamente. De allí que surgiera una nueva categoría contractual, conocida como contratación informática, que tiene como finalidad la prestación de servicios informáticos, entendiendo estos últimos como:

[L]os elementos materiales que componen el hardware, su unidad de procesamiento, los periféricos, y todos los otros equipos que componen el soporte físico del elemento informático, así como los bienes inmateriales, que proporcionan las órdenes, los datos, los procedimientos y las instrucciones en el tratamiento automático de información, cuyo conjunto constituye el soporte lógico del elemento informático[1].

Adicionalmente, la expansión de la red mundial de computadoras -internet- y del comercio electrónico, engendró una nueva oleada de negocios jurídicos atípicos, tales como el acceso a internet, el alojamiento web, publicidad en línea, registro de nombres de dominio, prestación de correo electrónico, entre otros. Por su naturaleza atípica, estos contratos podrán ser: (i) sui generis, cuando sus cláusulas no se corresponden con las de los contratos típicos; o (ii) complejos, cuando adoptan cláusulas propias de contratos típicos.

En segundo lugar, la Corte analizó la características y obligaciones que nacen del contrato de hosting. Para ello, se debe tener en cuenta que la adquisición, mantenimiento y conexión de servidores a la internet supone costos inasumibles para los usuarios que no se especializan en explotar económicamente esta activad; en consecuencia, personas especificas ofrecen en el mercado la disponibilidad de espacio en sus servidores, para que terceros alojen información que estará disponible en línea. Este negocio jurídico es aquel en que una de las partes, denominada proveedor o hosteador, se obliga a ceder un espacio de almacenamiento de su servidor con el fin de que otra parte, denominada cliente o usuario, almacene allí su sitio web. Adicionalmente, dicho servidor deberá estar conectado a internet, quedando accesible a la red la información almacenada. La locación que tiene como objeto el contrato es un bien inmaterial consistente en el espacio en línea.

Posteriormente, esta corporación hizo importantes precisiones sobre las distintas modalidades de alojamiento, teniendo en cuenta variables como la exclusividad del servidor y los servicios prestados por el proveedor. En lo que respecta a lo primero, se diferencian los hospedajes compartidos, exclusivos y co-situados. Serán compartidos aquellos donde el proveedor pone a disposición de distintos usuarios un espacio dentro del servidor, para que ellos alojen su información dentro de los lapsos pactados. El hosting exclusivo consiste en aquel donde el proveedor destina un servidor dedicado exclusivamente para que el usuario almacene su sitio web, quien podrá disponer de toda su capacidad y sistemas operativos. Por último, el hospedaje co-situado se diferencia de los anteriores, pues es en el que el servidor es de propiedad del usuario, quien lo configura y se obliga a su mantenimiento; mientras que al hosteador le corresponde cuidarlo en sus instalaciones y garantizar su conexión a la red.

Por otra parte, debe diferenciarse entre hosting restringido y ampliado. En el primero, el proveedor se obliga a reservar un espacio de almacenamiento para uso exclusivo del cliente, junto con el disfrute de otros servicios conexos a esta disponibilidad (v.gr. garantía de conexión, disponibilidad de acceso, mantenimiento, etc.) En el ampliado, adicionalmente, se incluyen servicios en favor del usuario, tales como el suministro de correo electrónico, la gestión de archivos, y la disponibilidad de áreas especializadas en blogs y ventas.

Este contrato atípico se caracteriza de la siguiente manera:

1. Bilateral, puesto que ambas partes asumen obligaciones en razón de la actividad de hospedaje. Esto implica que los contratos de hosting podrán resolverse en caso de mora de alguno de los contratantes, y que se pueda formular la excepción de contrato no cumplido;
2. Conmutativo, en tanto existe una equivalencia en el alcance las prestaciones de las partes;
3. Oneroso, porque el proveedor y usuario gravan su patrimonio;
4. Consensual, ya que basta el acuerdo de voluntades para que se perfeccionen el contrato de hosting, sin perjuicio de que las partes pacten solemnidades convencionales; y
5. De tracto sucesivo, por cuanto las obligaciones de las partes se extienden durante la vigencia del contrato.

En lo que respecta a las obligaciones que asume el proveedor, la Corte identificó las siguientes:

1. Poner a disposición del usuario una cantidad de almacenamiento especifica en el servidor, según la exclusividad que se pacte;
2. Conservar la información almacenada en condiciones de integridad y seguridad, sin que se efectué modificación o alteración alguna;
3. Mantener la conexión de los servidores a la internet, de acuerdo con la disponibilidad y ancho de banda acordados;
4. Permitir que los interesados, identificados por el usuario, puedan acceder a la memoria del servidor, con la finalidad de subir, modificar o eliminar la información web;
5. Permitir el acceso de terceros a la información alojada a través de la red de comunicaciones electrónicas, conforme a lo pactado en el contrato[2];
6. Monitorear y gestionar los elementos de hardware y software, incluyendo su mantenimiento y soporte técnico, salvo que se trate de hosting co-situado;
7. Remover el contenido en caso de que una autoridad judicial encuentre que este atenta contra los derechos fundamentales de una persona, en orden a “generar una garantía efectiva de las prerrogativas de la persona afectada”[3]; y
8. Prestar la asistencia técnica al cliente o visitantes, tanto para el alojamiento de la información como para su gestión y consulta.

Por otra parte, el cliente asume las obligaciones de:

1. Pagar la remuneración pactada, en la oportunidad y condiciones establecidas en el negocio jurídico;
2. Acceder al servidor por los medios dispuestos por las partes, sin exceder la cantidad máxima permitida de datos;
3. Verificar la autoría y calidad de la información almacenada en los elementos de cómputo, siendo responsable de los contenidos de carácter sensible o calumnioso; y
4. Actualizar la información de las personas que podrán acceder al servidor para gestionar la información alojados.

Habiendo hecho estas precisiones, la Corte inició el análisis de la defensa presentada por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, consistente en la excepción de contrato no cumplido. Al respecto, la accionada argumentaba que la mora de Publinet al momento de pagar la remuneración pactada implicaba que aquella no se encontraba en mora al impedir el acceso del personal del usuario y al negar la suspensión del contrato. Así, la Corte recordó que el deudor demandado no estará en mora cuando “ha dejado de cumplir con el apoyo en que el acreedor demandante tampoco cumplió ni se allanó a hacerlo en la forma y tiempo debidos”[4]. Igualmente, precisó que cuando las obligaciones asumidas por ambos extremos sean de ejecución sucesiva el demandado que debía cumplir después, pero no lo hace porque el demandante no cumplió ni se allanó a cumplir, puede proponer la excepción de contrato no cumplido. Empero, este medio de defensa no será procedente cuando el deudor demandado ha generado una confianza legitima en el deudor demandante de que su mora era tolerable. Concretamente, durante la ejecución del contrato Publinet constantemente pagó con retardo, lo cual fue consentido por Colombia Telecomunicaciones pues nunca hizo uso de la facultad de terminar el pacto. De igual modo, en el expediente obraban múltiples elementos de juicio que demuestran la ausencia de suspensión en la prestación del servicio por Colombia Telecomunicaciones, incluso cuando Publinet solicito tal suspensión. Por tal razón, concluye la Corte que el comportamiento contractual de Colombia Telecomunicaciones generó la confianza en Publinet de que la mora en el pago del servicio no se invocaría como excusa para ejecutar el hosting. Se recalca que, ante la desatención de Publinet en el pago en favor de Colombia Telecomunicaciones, la prestación del servicio del hospedador puede continuar puesto que corresponde a una prestación patrimonial susceptible de renuncia y, además, “en respeto del comportamiento contractual que impone actuar coherentemente con las actuaciones precedentes”.

Por consiguiente, dado que la accionada no puede invocar la excepción de contrato no cumplido, la insatisfacción de la obligación consistente en permitir el acceso de los dependientes de Publinet al lugar de ubicación de los equipos en los cuales recibía el servicio, compromete su responsabilidad.

Subregla Jurídica

No puede prosperar la excepción de contrato no cumplido cuando el deudor demandado ha engendrado en su contraparte la confianza legitima de que su incumplimiento era tolerable.

Decisión

La Corte Suprema de Justicia CASA la sentencia de 20 de octubre de 2017 dictada por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

Reflexiones

En la sentencia aquí expuesta la Corte aborda por primera vez el contrato de hosting, y analiza su naturaleza atípica, sus características y las obligaciones que este engendra.  Dicho pronunciamiento es el reconocimiento de uno de los más grandes desafíos a los que se enfrenta nuestro régimen de derecho privado hoy en día: el nacimiento de nuevas necesidades que no pueden ser fácilmente solucionadas por las figuras contractuales contempladas por el legislador. Nuestro Código Civil decimonónico y el Estatuto Mercantil del siglo pasado no se encuentran en sintonía con las nuevas tecnologías que han emergido recientemente, ni con la cuarta revolución industrial. El volumen de información que se maneja en la red, y la inmediatez con la que se requiere celebrar negocios jurídicos desborda los tipos contractuales contemplados en el Código Civil y Código de Comercio. En términos de Arce Gargollo, los cambios propios de la modernidad, la utilización masiva de la inteligencia artificial y las nuevas exigencias de las actividades económicas desvelan nuevos desafíos que las regulaciones actuales contractuales no pueden resolver, debido a los sistemas de producción del siglo pasado y antepasado[5].

Es por ello que en la actualidad nos encontramos frente a un “boom” de contratos atípicos, que se adecuan a las necesidades de nuestros tiempos. Si bien, en virtud de la autonomía privada, los individuos pueden obligarse como quieran siempre que no contraríen la ley o las buenas costumbres, no cabe duda de que la atipicidad generalizada de estos contratos puede engendrar ciertos problemas e incertidumbres cuando el juez debe interpretar estos negocios jurídicos. El hecho de que la doctrina haya creado una serie de parámetros para calificar e integrar los contratos atípicos, no implica que la tarea para el juez sea mucho más sencilla. Rengifo planteó el siguiente ejemplo para mostrar el problema:

M y N han celebrado un contrato sobre un inmueble situado en un barrio ilegal. M se compromete a conceder el goce inmediato del inmueble y escriturarlo en el futuro. N se compromete a pagar un precio por el negocio. Tres meses más tarde el contrato es declarado relativamente nulo. ¿Debe devolverse entonces el precio o renta? Si se entiende que el negocio es más una promesa de venta que un arriendo, habrá que devolverlo. Si es más arriendo que promesa, el arrendador no tendrá que regresar nada[6].

Resulta claro que para el juez no es tarea fácil resolver disputas contractuales cuando el contrato en cuestión es completamente ajeno a lo previsto por el legislador. Es por aquello que nuestro ordenamiento jurídico debe adaptarse a este desafío, reconociendo la realidad tecnológica y económica de nuestros tiempos. Mientras esto ocurre, le corresponderá al juez hacer un análisis similar al hecho por la Corte en la sentencia analizada, donde no se limite a un estudio meramente jurídico de las fuentes normativas, sino que se incluya una valoración de los incentivos que llevaron a las partes a contratar. La Corte reconoció una realidad generalizada en nuestro tráfico contractual: día a día cientos de personas requieren que se les provea el acceso a la red a su sitio web. Al analizar las características y las obligaciones del contrato de hosting, esta corporación le brindó unos cimientos jurídicos que permitirá que en el futuro se puedan interpretar, integrar y conservar de mejor manera. Esta sentencia servirá de fuente para otros jueces y juristas que requieran solucionar problemas jurídicos relativos al contrato de hosting.

Por último, las apreciaciones que hizo la Corte acerca de la doctrina de los actos propios nos recuerdan la importancia de que los contratos se ejecuten de buena fe. No es admisible que un contratante sea incoherente durante la vigencia del contrato. Es labor del juez sancionar las actuaciones contrarias a los comportamientos anteriores del contratante incoherente en aras de proteger la confianza mutua de los individuos que celebran negocios jurídicos. Mal haría un ordenamiento al permitir que un contratante se aparte de su comportamiento pasado en búsqueda de su propio beneficio. El derecho contractual es una de las máximas expresiones de la libertad, y es precisamente en virtud de ella que una persona puede renunciar a ejercer sus derechos patrimoniales o a tolerar un incumplimiento. No obstante, tal libertad no llega a tal grado de que pueda después arrepentirse de sus comportamientos y pretender que se le reconozcan derechos y prerrogativas incoherentes con su actuación. El derecho contractual se sostiene sobre la confianza que se tienen los contratantes mutuamente, de que se actuará de buena fe. Cuando dicha confianza desaparece difícilmente podrá existir un derecho contractual fuerte que cumpla sus finalidades, sin importar que tan sólido se vea en papel.

Referencias

[1] Claudia R. Brizzio, Contratos Informáticos y Contratos por Medios Informáticos. En Atilio Aníbal Alterini y otros, Contratación Contemporánea, Tomo II, Perú – Bogotá, Ed. Palestra – Temis, 2001, p. 82

[2] Altea Asensi Merás, Los contratos para las comunicaciones electrónicas. En María José Morillas, Pilar Perales Viscasillas y Leopoldo José Porfirio Carpio (Dir.), Estudios sobre el Futuro Código Mercantil, Universidad Carlos III de Madrid, 2015, p. 1206

[3] Corte Constitucional, Sentencia SU 420 de 2019.

[4] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 29 de noviembre de 1978, G. J. CLVIII, pp.293-306 [M.P. Ricardo Uribe Holguín]

[5] Arce Gargollo, J. (2010) Contratos Mercantiles Atípicos. (p.134)

[6] Rengifo Gardeazábal, M. (2018). Teoría General del Contrato. En M, Castro (coord.), Derecho de las Obligaciones: con propuestas de modernización (p.324).

El cargo Una primera aproximación al contrato de hosting: su naturaleza, sus obligaciones y su carácter bilateral. apareció primero en Semillero de Derecho Contractual.

1. 30 de mayo de 2000: Cable Guajira 2000 Ltda. suscribió con Satelcaribe S.A. y Cablevista S.A. un documento titulado “PROMESA PARA CELEBRAR UN CONTRATO”, en virtud del cual la primera prometía vender a las restantes: todas las redes, equipos de cabecera instalados, herramientas y muebles y enseres con los que en ese momento se prestaba el servicio de televisión por suscripción en la ciudad de Riohacha y Maicao. Quedó incluida dentro de esta promesa, la de ceder a favor de la promitente compradora todos los contratos de ejecución periódica que la promitente vendedora tenía vigentes con los usuarios del servicio en las ciudades mencionadas. Adicionalmente, la promitente vendedora se obligó a ceder los contratos de arrendamiento de los inmuebles dedicados exclusivamente a la prestación del servicio informal de televisión por cable. Como precio se pactaron 400.000 dólares americanos si las promitentes compradoras pagaban el 15 de junio del 2000 u 800.000 dólares americanos si lo hacían el 1 de mayo de 2002. Los bienes fueron entregados a las promitentes compradoras el 2 de junio del 2000.

2. 30 de mayo de 2000: Cable TV de Sucre Ltda. suscribió con las demandadas un documento, titulado “PROMESA PARA CELEBRAR UN CONTRATO”, en virtud del cual la primera prometía vender a las restantes: todas las redes, equipos de cabecera instalados, herramientas y muebles y enseres con los que en ese momento se prestaba el servicio de televisión por suscripción en la ciudad de Sincelejo. Quedó incluida dentro de esta promesa, la de ceder a favor de la promitente compradora todos los contratos de ejecución periódica que la promitente vendedora tenía vigentes con los usuarios del servicio en la ciudad mencionada. Adicionalmente, la promitente vendedora se obligó a ceder los contratos de arrendamiento de los inmuebles dedicados exclusivamente a la prestación del servicio informal de televisión por cable. Como precio se pactaron 475.000 dólares americanos si las promitentes compradoras pagaban el 1 de junio del 2000 o 1´021.250 dólares americanos si lo hacían el 1 de mayo de 2002. Los bienes fueron entregados a las promitentes compradoras el 2 de junio del 2000.

3. 2 de junio de 2000: las promitentes compradoras Satelcaribe S.A. y Cablevista S.A. celebran con Televista Telecomunicaciones S.A. contratos de mandato comercial con representación. Como consecuencia de los mismos, a Televista Telecomunicaciones S.A. le fue entregada la totalidad de los bienes y, a fecha de la demanda, los tiene en su poder, los administra y los opera.

4. Alegan las promitentes vendedoras en su demanda que las promitentes compradoras no han cumplido con la totalidad de las obligaciones que adquirieron. En particular, alegan que las demandadas adeudan por concepto de compensaciones 74’828.877; por asesorías 107’424.000; por recaudo de cartera todas las sumas de dinero que hayan sido recaudadas a partir del 2 de junio de 2000; y 400’000.000 por concepto de pena pecuniaria.

Fallos de Instancia

1. El juez de primera instancia declara la resolución de los contratos de promesa de venta, ordena a las demandadas devolver los bienes a las demandantes y las condena pagar, a favor de las demandantes, los perjuicios y cláusula penal correspondiente. Lo anterior lo argumentó en que las demandantes demostraron el cumplimiento de las obligaciones a su cargo sin que las demandadas pagaran o cumplieran con los términos de la promesa.

2. En segunda instancia, el Tribunal Superior de Barranquilla revoca la sentencia apelada y decide declarar, de oficio, la nulidad absoluta de los contratos de promesa de venta y disponer las restituciones mutuas correspondientes[1]. Lo anterior, al considerar que los contratos de promesa de compraventa allegados no gozaban de validez, pues no contenían el plazo o condición en que habría de celebrarse el contrato definitivo

Demanda de Casación

Las partes demandantes interpusieron el recurso extraordinario de casación.

1. Cargo primero: alegaron la violación indirecta de los artículos 1603, 1611, 1618, 1620, 1621, 1622, 1740 y 1741 del Código Civil y de los artículos 4, 5, 824, 861, 867, 871, 872, 899, 928, 946, 947 y 948 del Código de Comercio, por errores de hecho en la apreciación de los documentos titulados “promesa para celebrar un contrato”. Así, sustentaron que la demostración de los yerros fácticos[2] del Tribunal, llevaría a concluir que el contrato incumplido por los demandados es, en ambos casos, el de compraventa.

2. El cargo segundo no fue analizado al prosperar el primero.

Problema Jurídico y Consideraciones de la Corte

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia centra sus consideraciones en responder el siguiente problema jurídico: ¿Es posible suscribir un contrato de promesa que tenga por objeto la celebración de un contrato definitivo consensual?

La Corte empieza por establecer que el objeto del contrato de promesa es el de “garantizar que las partes suscribirán, con posterioridad a ella, otro contrato” (CSJ-Sala Civil, Sentencia del 3 de diciembre de 2017). Es decir la promesa, lejos de ser el contrato definitivo, solo obliga a los promitentes a celebrar el contrato prometido. En este sentido, “los requisitos que impone la ley para la validez de la promesa y, en especial, el previsto en el numeral 4º del artículo 89 de la Ley 153 de 1887 –que se contrae a que aquélla debe contener todos los elementos del contrato definitivo-, tornan innecesaria la repetición de las mismas estipulaciones al momento de celebrar un convenio no solemne” (CSJ-Sala Civil, Sentencia del 3 de diciembre de 2017). Así, cuando hay acuerdo de las partes sobre los elementos esenciales de un contrato definitivo consensual, se entiende celebrado[3] el contrato definitivo mismo (sujeto a un plazo o a una condición) y no la promesa de celebrarlo, pues cuando se estipulan los presupuestos esenciales de un pacto final consensual, carece de objeto la suscripción de un nuevo documento.

En el caso concreto, las supuestas promesas de compraventa no son otra cosa que los contratos de compraventa mismos sujetos a un plazo, pues los contratos definitivos estipulados en los documentos son consensuales[4]. En esta medida, al haber acuerdo claro de las partes en los elementos esenciales del contrato de compraventa (cosa y precio)[5] y al no requerirse solemnidad alguna para su validez y existencia, las ventas, como ventas, se tienen como perfectas.

De igual forma, El acuerdo relativo a la cesión y al pago de sumas periódicas por concepto de compensación y asesoría no requieren de ninguna solemnidad[6]. Así, lejos de estar frente a una promesa, se evidencia que los contrato fueron celebrados efectivamente y en consecuencia, tienen plenos efectos.

Regla Jurídica y Resuelve

La regla jurídica que deriva de las anteriores consideraciones es la siguiente: no es posible pactar un contrato de promesa que tenga por objeto la celebración de un contrato consensual, pues teniendo en cuenta que la promesa debe contener todos los elementos del contrato definitivo, cuando se estipulan los presupuestos esenciales de un pacto final consensual, carece de objeto la suscripción de un nuevo documento.

En virtud de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Civil casa la Sentencia del 22 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla.

Conclusiones y Reflexiones

Con esta Sentencia, la Corte mantuvo su postura y fue tajante al descartar la posibilidad de celebrar un contrato de promesa sobre contratos definitivos consensuales. De esta forma, continuó reiterando jurisprudencia de hace años y rechazó cualquier posibilidad de cambio en la jurisprudencia de la Sala Civil. Sin embargo, cabe preguntarse i) por el mundo de los negocios, pues siguen llegando casos acerca de promesas sobre contratos consensuales y ii) por la práctica judicial, pues los fallos de primera y segunda instancia se alejan de la postura de la Corte.

Frente al primero, se evidencia una discrepancia importante entre el mundo de los negocios y la jurisprudencia que la Corte viene reiterando desde hace años. ¿Se debe a una ignorancia generalizada de los comerciantes o es más bien una decisión deliberada de ignorar la jurisprudencia e intentar que prime la autonomía de la voluntad? En cualquier caso, parece que la jurisprudencia no está teniendo el alcance necesario para alinear la práctica comercial con las decisiones de la Corte.

Ahora bien, frente a la segunda existen cuestionamientos que pueden ser más graves e incidir directamente en los derechos a la igualdad y seguridad jurídica de las personas en Colombia. En este caso, el recurso de casación corrigió los fallos de primera y segunda instancia (que no se percataron siquiera de la existencia del contrato definitivo, lo cual, hizo que se fallara el caso de manera incorrecta). Sin embargo, se evidencia que los jueces de instancia están fallando en contravía de la jurisprudencia de la Sala Civil y en consecuencia, no hay certeza para los usuarios de que sus procesos sean fallados de la misma forma en situaciones similares. Realmente, y más allá de preguntarse por el porqué de esta discrepancia, es imperioso alinear las decisiones de los jueces con las decisiones de la Corte.

Referencias

[1] “[L]a devolución de los bienes objeto de dichos pactos, y los abonos que se hicieron en virtud de los mismos” (CSJ-Sala Civil, Sentencia del 3 de diciembre de 2017).

[2] Valorar los contratos de una forma manifiestamente errónea.

[3] El mero acuerdo entre las partes perfecciona el contrato.

[4] A la luz del inciso 1º del artículo 1857 del Código Civil la compraventa de muebles es un contrato consensual porque se perfecciona con el solo acuerdo de las partes.

[5] “[L]a cosa que las vendedoras transferían y el precio que las compradoras pagarían en los plazos determinados” (CSJ-Sala Civil, Sentencia del 3 de diciembre de 2017).

[6] De las primeras, dijo la Corte que “[e]l acuerdo relativo al pago de sumas periódicas por «asesoría» y «compensaciones» no exige ninguna formalidad y, en este caso, fue regulado por las partes de forma clara” (Sentencia del 3 de diciembre de 2017).

De las segundas, si bien es cierto que el contrato de cesión no se perfeccionó por la sola suscripción de los documentos, “Lo anterior, porque aún de considerar que en ese particular punto, los convenios de las partes constituían un “precontrato”, lo cierto es que ellos habrían perdido cualquier valor con la suscripción de las cesiones prometidas. Sobre el punto, es de ver que aunque en la demanda no se dijo cuándo ocurrió exactamente la cesión de los contratos de alquiler, las respuestas dadas por la parte demandada y la posición que asumió en el proceso permiten inferir que sí se produjo” (CSJ-Sala Civil, Sentencia del 3 de diciembre de 2017).

El cargo Promesa sobre contratos consensuales apareció primero en Semillero de Derecho Contractual.

El 1 de diciembre de 2001 Viscofan S.A y Griffith suscribieron un contrato de suministro en el pactaron entregar envolturas artificiales para productos alimenticios con el fin de que fueran distribuidos por Griffith. En esta empresa trabajaban Julián David Garcés Marín y Víctor Hugo García.

Además, Griffith acreditó la marca y productos de Viscofan, por lo cual ambas partes pactaron, paralelamente al contrato de suministro, un contrato de agencia comercial. En dicho contrato, Viscofan se comprometió a pagar una comisión variable dependiendo de las ventas realizadas. En este contrato de agencia Griffith gozó de exclusividad de los productos de Viscofan. Estos contratos, también, fueron firmados por las filiales de Viscofan S.A, las cuales son: Viscofan Do Brasil Sociedade Comercial e Industrial Ltda. y Viscofan CZ SRO.

El 28 de septiembre de 2011 se constituyó Visdecol S.A.S en el que su socio constituyente y representante legal fue Julián David Garcés Marín, quien renunció a Griffith. De igual manera, Victor Hugo García renunció con el fin de vincularse con Visdecol e iniciar una distribución exclusiva.

A pesar de que los contratos tenían vigencia hasta el 31 de octubre de 2012, el 10 de febrero de 2012 las empresas Viscofan notificaron a Griffith su intención de terminar los contratos de agencia y distribución desde el 10 de mayo de 2012 pues no se aprovechaba todo el mercado a su alcance dado que no se aprovechaba todo el mercado a su alcance.

Por lo dicho previamente, el accionante sostiene que Viscofan acaeció actos de competencia desleal, pues a través de sus actos pretendía que Visdecol se apropiara de todo el mercado que le pertenecía a Griffith. Esto se evidencia dado que Viscofan terminó intempestivamente los contratos de distribución, propició el retiro de empleados y divulgó aseveraciones falsas e incorrectas acerca de las ventas de Griffith.

Visdecol S.A.S. y Julián David Garcés Marín se opusieron a las pretensiones e interpusieron las siguientes excepciones: ineptitud de la demanda por inexistencia del ámbito objetivo de aplicación de la ley; no haber infringido la prohibición general de incurrir en actos de competencia desleal; y no haber incurrido en actos de desorganización, desviación de clientela, confusión, descrédito ni engaño, ni violación de secretos. Además, Viscofan Do Brasil Sociedade Comercial e Industrial Ltda. se opuso aduciendo que hubo terminación oportuna y por justa causa del contrato que rigió las relaciones entre las partes, de igual manera, hubo inexistencia de prácticas de competencia desleal por parte de Viscofan contra Griffith.

Fallos en Primera y Segunda Instancia

En la primera instancia, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio en Coordinación del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial desestimó las pretensiones el 14 de septiembre de 2016.

Sin embargo, en segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín revocó la decisión, y por tanto declaró que todos los enjuiciados incurrieron en actos de desorganización y desviación de la clientela en desmedro de Griffith Colombia S.A.S.

Casación

Con ocasión a la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín,  Visdecol S.A.S. y Julián David Garcés Marín plantearon los siguientes reclamos a través del recurso del recurso de casación En primera medida, el tribunal se pronunció sobre aspectos ajenos a los expuestos por la demandante en la apelación. Además, el fallo es incongruente por extra petita dado que se pronunció por desviación de la clientela, a pesar de que no estuviera incluida dentro de las pretensiones. Por último, la vulneración indirecta de los artículos 2, 8 y 9 de la ley 256 de 1996, 834 y 835 del Código de Comercio, debido a errores de hecho en la valoración de las pruebas.

Problemas Jurídicos

Teniendo en cuenta el derecho de los contratos, este sería el problema jurídico relevante:

¿Afecta la libre competencia, si una de las partes da por terminado anticipadamente los contratos con el fin de contratar con una empresa rival que había sido constituida por exempleados de la empresa con la que terminaron los acuerdos comerciales?

Considerandos De La Corte

Competencia Desleal

Para empezar, las disposiciones que abarcan el régimen de Competencia Desleal es la Ley 256 de 1996 en el que se prohibió de forma general toda actuación, por parte del empresario, que viole el principio de buena fe comercial, las sanas costumbres mercantiles, los usos honestos en materia comercial e industrial, o que esté dirigido a afectar o afecte la libre decisión del comprador o consumidor. Además, tipifica diferentes conductas prohibidas por parte de los empresarios, las cuales constan en el capítulo II de esta ley. El objetivo de dicha disposición no es solo proteger a los empresarios, sino, al mismo tiempo, a los consumidores y al orden del mercado.

Análisis de diferentes conductas

i. Terminación Unilateral del Contrato

Hay conductas que en realidad no deben ser categorizadas como desleales pues en realidad generan un ambiente de competitividad, aunque al mismo tiempo generan un daño concurrencial legítimo al empresario. Por ejemplo, si un empleado decide terminar su contrato laboral para trabajar en un empresa rival o para constituir una sociedad con objeto similar, dicha conducta no es contraria a la libre competencia, pues es necesario que se pruebe que las actuaciones son contrarias a los prácticas honestas comerciales.

ii. Renuncia intempestiva

Paralelamente, es inconcebible que a una persona se le prohíba trabajar en una rama en la que laboró anteriormente, pues eso resultaría una clara violación al derecho a la libertad de oficio. Eso sí, las partes cuentan con libertad contractual para acordar cláusulas de no competencia poscontractual.

Además, no se evidencia nada anómalo en el que un actor decida renunciar a su trabajo con el propósito de competir con su antiguo empleador, pues el efecto de ello es aumentar la oferta de bienes y servicios, lo que genera competencia entre los agentes del mercado. Es decir, hay conductas que, aunque generen un efecto negativo en el empleador inicial, en realidad, aumentan las eficiencias dentro del mercado. Sin embargo, cabe aclarar que la participación del nuevo agente en el mercado no debe ser a través de una conducta desleal.

iii. Caso objeto de análisis

La Corte Suprema de Justicia estableció que, por sí solas, la constitución de otra empresa con el mismo objeto social que la empresa de su antiguo empleador; la terminación anticipada de los contratos; o la adjudicación de contratos de distribución con exclusividad a un tercero, no configuran actos de competencia desleal. Sin embargo, la “conjunción de todos y cada uno de estos hechos en un espacio temporal breve y de manera concatenada” deja ver un acuerdo previo para trasladar la participación en el mercado de los productos alimenticios que tenía Griffth Colombia a otra empresa competidora, que fue recientemente creada y que no tenía mayor experiencia en su nicho de mercado.

Respuesta A Los Problemas Jurídicos

La terminación anticipada de los contratos para contratar con una empresa rival no constituye, por sí sola, un acto de competencia desleal. Sin embargo, si este hecho tiene lugar en un contexto de varias conductas orientadas a reemplazar la participación en el mercado de una empresa competidora, en forma contraria al deber de buena fe, sí puede constituir un acto de competencia desleal.

Comentarios Acerca De La Decisión

 Considero que la decisión de la Corte Suprema de Justicia, en primera medida, incentiva a los agentes del mercado a la competencia. Pues, tal y como se mencionó en la sentencia, los trabajadores capacitados están facultados para competir con su antiguo empleador en el mismo nicho de mercado, mientras que no se demuestre que lo que ejecutó es contrario a las sanas costumbres mercantiles. De igual manera, en caso de que cierta empresa observa que su agente comercial no está cubriendo todo el mercado potencial, sea capaz de terminar cierto contrato de forma anticipada con el objetivo de que el mismo lo cubra. En otro orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia al imponer requisitos adicionales en el estudio de las conductas desleales, permite que los competidores corrijan las ineficiencias del mercado.

El cargo Competencia desleal en los contratos de distribución apareció primero en Semillero de Derecho Contractual.

Stanford S.A. Comisionista de Bolsa, con la autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia, celebró contratos de corresponsalía con entidades financieras situadas en el exterior.

El objeto de dichos contratos era “promocionar productos y servicios ofrecidos por Stanford International Bank Limited”. En concreto, certificados de depósito “Cd`s”.

Stanford S.A. Comisionista de Bolsa, en desarrollo de dicho contrato, logró que muchos colombianos adquirieran “Cd`s”. emitidos por Stanford International Bank Limited, incluidos los demandantes.

El 16 de febrero de 2009, el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Texas División de Dallas ordenó el control de la administración de Stanford International Bank Limited y restringió sus operaciones. A su vez, la Superintendencia Financiera de Colombia autorizó a Stanford S.A. Comisionista de Bolsa a suspender actividades, incluyendo los contratos de corresponsalía.

Como consecuencia de lo anterior, los demandantes manifiestan que “Stanford S.A. Comisionista de Bolsa (…) incurrió en dolo o negligencia grave (…) pues recomendó servicios y productos de Stanford International Bank Limited, en particular, inversiones “Cd`s”, con información falsa”. Por su parte, la sociedad demandada Stanford S.A. Comisionista de Bolsa, adujo buena fe y cumplimiento del “artículo 2.2.12.3 de la resolución 948-1 de 2004 (…), además de ausencia de relación causal entre el perjuicio y su actuar, pues la imposibilidad de disponer de los dineros se debió a la intervención judicial de Stanford International Bank Limited”

Fallos de Primera y Segunda Instancia

Primera instancia: el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá no halló demostrado que Stanford S.A. Comisionista de Bolsa se hubiera obligado a manejar los recursos de los actores, pues según el contrato de corresponsalía, la demandada actuaba en forma autónoma e independiente. Es decir, no era agente o representante de nadie, no asociada al grupo financiero Stanford Financial Group y su obligación solo se circunscribió a proveer clientes a las entidades extranjeras y a brindar información suficiente sobre loso términos y condiciones de inversiones y, a advertirles las consecuencias mediatas y potenciales que asumían. En consecuencia, dicho Juzgado determinó que Stanford S.A. Comisionista de Bolsa no incurrió en negligencia o descuido y nada hacía suponer que Stanford International Bank Limited sería intervenida por el gobierno de los Estados Unidos de América.

Segunda Instancia: el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó en su integridad la decisión del Juez de primera instancia, en particular por los siguientes motivos: (i) El dolo o la negligencia grave de Stanford S.A. Comisionista de Bolsa no fue demostrada, en concreto la “información falsa” al promocionar servicios y productos, y recomendar su inversión. (ii) La responsabilidad derivada de la intervención por el gobierno de los Estados Unidos de América de Stanford International Bank Limited, siendo previsible, no fue demostrada, pues, entre otros, no se acreditó que la sociedad demandada conociera o pudiera conocer que Stanford International Bank Limited estaba realizando operaciones irregulares.

Cargos presentados en sede de casación

El cargo sobre el que versó el análisis sustancial de la Corte fue el siguiente: Tribunal incurrió en la comisión de errores de hecho probatorios, tales como:

Pasar por alto el “conflicto de intereses” presente en el contrato de corresponsalía, en tanto Stanford S.A. Comisionista de Bolsa, actuaba como miembro del grupo financiero Stanford Financial Group. Lo anterior, en concepto de los demandantes, determinó que no obrara frente a cliente “con el cuidado de una persona prudente que analiza con objetividad y asepsia el producto que (estaba) ofreciendo”, lo que generó que incurriera en “serias omisiones” tales como: no suministrar la información que exige la ley colombiana y se sustraerse de informar que era parte del grupo financiero.

No tener en cuenta la exhibición de documentos por Stanford S.A. Comisionista de Bolsa, con lo que se demostraba que dicha sociedad nunca cumplió con la obligación prevista en el numeral 3 del artículo 2.2.12.3 de la Resolución 948-1 de 2004 y el artículo 9 del Decreto 2558 de 2007, consistente es “suministrar la totalidad de la información relevante a los clientes”.

Problemas jurídicos.

Desde el punto de vista del derecho de los contratos, los problemas jurídicos relevantes son los siguientes:

¿Es inexistente un contrato de corresponsalía en el que la sociedad corresponsal incumple la obligación de solicitar al inversor constancia del cumplimiento del deber de suministrar información objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara en relación con la institución financiera del exterior y la operación de valores, entre otros?

¿Se constituye responsabilidad civil extracontractual cuando en un contrato de corresponsalía se incumple la obligación de solicitar al inversor la constancia del cumplimiento del deber de suministrar información sobre la institución financiera del exterior y la operación de valores, entre otros, y, derivado de lo anterior, se genera un daño a los inversores?

Consideraciones de la Corte

El Comercio transfronterizo.

Como regla general, en el funcionamiento del mercado de capitales[1] la realización de actividades de valores “obedece al principio de presencia territorial, según el cual, únicamente las entidades constituidas o que se constituyan en Colombia”, pueden llevar a cabo este tipo de actividades[2]. Lo anterior significará que dichas entidades quedan sujetas a la supervisión del Estado a Través de la Superintendencia Financiera[3] [4]. Se exceptúa de la anterior restricción las actividades de promoción o publicidad en Colombia por instituciones extranjeras respecto de productos y servicios de valores extranjeros tipificados como actividad de valores.

Al respecto, el artículo 3 de la Ley 964 de 2005 establece que: “Lo previsto en el presente parágrafo se entiende sin perjuicio de la promoción de servicios a través de oficinas de representación o contratos de corresponsalía (…)”[5] [6]. Aquellos agentes que desarrollen el tipo de actividades previsto en la excepción no estarán sometidos a la vigilancia de las autoridades nacionales, sino a las del lugar de origen[7], salvo, frente a sus oficinas de representación[8].

La normativa colombiana diseñó una vía de ingreso al mercado de valores nacional de entidades extranjeras para promocionar o publicitar sus valores. El inversor puede interactuar directamente con la institución financiera del exterior, una vez conocido el producto o servicio y publicitado por la entidad experta autorizada. La conclusión de la operación sitúa la negociación del valor en el país de origen y la regulación y supervisión, por tanto, será definida por el ordenamiento jurídico foráneo[9].

La actividad de valores transfronteriza en Colombia tiene dos actos jurídicos independientes, pero complementarios que son previos a la realización de la operación entre la institución extranjera y el inversor, así: (i) Mecanismo de acceso: el medio elegido por la institución extranjera y autorizado por la ley para promocionar el producto. (ii) Medida de protección: el deber de asesoría profesional especial que la entidad autorizada brinda al consumidor respecto del producto o servicio publicitado, como medida impuesta por el ordenamiento jurídico para el resguardo del consumidor[10].

Contrato de Corresponsalía.

El contrato de corresponsalía es un mecanismo de acceso. Así lo indica el inciso 3 del numeral 3 del Decreto 2558 de 2007 que menciona que las instituciones del exterior que pretendan promover o publicitar productos y servicios en el mercado de valores colombiano o a sus residentes, deberán utilizar una de las siguientes alternativas: (i) establecer una oficina de representación. (ii) celebrar un contrato de corresponsalía con la una sociedad comisionista de bolsa de valores nacional.

El contrato de corresponsalía se caracteriza por ser: bilateral, oneroso y conmutativo, [11] y se celebra entre una institución del mercado de valores del exterior y una sociedad comisionista de bolsa nacional vigilado llamado “corresponsal”. En dicho negocio jurídico la sociedad extranjera acuerda con la sociedad corresponsal “servir de punto de enlace” para promocionar o publicitar[12] sus “productos y servicios financieros” en el mercado colombiano o a sus residentes. En dicho acuerdo sobresalen los deberes de información al consumidor financiero y el de asesoría profesional cargo de la sociedad corresponsal[13] [14].

El regulador se encargó de circunscribir el objeto de ese convenio exclusivamente a la promoción o publicidad. La comisionista de bolsa debe abstenerse de: (i) representar a la institución en el exterior para suscribir contratos celebrados con residentes en el territorio colombiano, (ii) realizar cualquier actividad con el cierre, registro o autorización final de las operaciones relacionadas con la prestación de servicios por parte de la institución del exterior, y de (iii) obligarse directa o indirectamente en las operaciones que promuevan[15].

Deber de asesoría especial

La falla de información asimétrica viene de la mano de permitir el acceso de instituciones extranjeras al mercado nacional a través del suministro transfronterizo, por eso existe el deber de asesoría profesional especial[16], que se dispuso como un mecanismo de protección autónomo y como “deber natural” de las actividades de las comisionistas de bolsa[17]. Dicho deber, para entenderse satisfecho implica que la sociedad corresponsal solicite constancia del suministro de la información. Esto es, información objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara[18].

De esta manera, se le impone a la sociedad corresponsal la carga de solicitar al cliente “constancia del cumplimiento del suministro de la información”[19]. Esta obligación constituye un requisito “ad sustamtian actus” y “ad probationem” en los contratos de corresponsalía, en cabeza de las entidades encargadas de adelantar la labor de promoción de productos de entidades del exterior. Es decir, el documento de constancia “sirve tanto para constituir válidamente del acto jurídico, como para probarlo”[20]. Lo anterior para asegurar que las medidas diseñadas para contrarrestar las fallas del mercado se materialicen[21].

En caso de omisión de este requisito, la relación contractual es inexistente y no produce efectos, pues, en el contrato de corresponsalía, la constancia del cumplimiento del suministro de la información es un auténtico requisito de existencia, de manera que cuando su inobservancia es total, genera la inexistencia del acto[22]. La imposición de una condición para que aquellos actos nazcan a la vida jurídica en el escenario de capitales es un mandato, que entraña un requisito de existencia y, en consecuencia, no puede verse como un evento de nulidad sustancial, de anulabilidad o nulidad relativa, o de inoponibilidad.

Respecto del cumplimiento de dicho requisito por parte de la sociedad Stanford S.A. Comisionista de Bolsa, la Superintendencia Financiera de Colombia determinó lo siguiente: “para este despacho es claro que la consulta objeto de reproche fue el no haber dejado documentado el cumplimiento dado al artículo 9 del Decreto 2558 de 2007, hoy artículo 4.1.1.1.9 del Decreto 2555 de 2010 (…) si el corresponsal no cuenta con la prueba solicitada en la norma, no puede acreditar que dio cumplimiento a la obligación de asesoría legalmente impuesta”[23] [24].

Concluye la Corte que el incumplimiento del deber de solicitar al cliente “constancia del cumplimiento del suministro de la información”, en tanto produce un daño cierto, genera responsabilidad extracontractual en cabeza de la sociedad nacional por haber incumplido sus obligaciones extracontractuales[25].

Respuesta a los problemas jurídicos identificados

Es inexistente un contrato de corresponsalía en el que la sociedad corresponsal incumple el deber de solicitar al inversor constancia del cumplimiento del suministro de la información objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara en relación con la institución financiera del exterior y la operación de valores, entre otros, pues dicha obligación se constituye en un requisito “ad sustamtian actus” y “ad probationem” en cabeza de las entidades encargadas de adelantar la labor de promoción de productos de entidades del exterior -la sociedad corresponsal-. Es decir, solicitar y probar dicha constancia del inversor es una condición suspensiva para que nazca a la vida jurídica el contrato de corresponsalía, por ende, su incumplimiento genera que el contrato de corresponsalía nunca nazca a la vida jurídica.

El inversor es un tercero ajeno al contrato de corresponsalía entre la institución financiera del exterior y la sociedad corresponsal nacional, por tanto, los daños que se generen al inversor por cuenta del incumplimiento de la obligación de solicitar a este la constancia del cumplimiento del deber de suministrar información sobre la institución financiera del exterior y la operación de valores, entre otros, generará responsabilidad civil extracontractual, pues, se repite, el inversor no es parte del contrato de corresponsalía.

Comentarios sobre la decisión de la Corte

Llama la atención que la obligación de solicitar al inversor la constancia del cumplimiento del deber de suministrar información sobre la institución financiera del exterior y la operación de valores, entre otros, se debe cumplir frente a los inversores, y no entre las partes del contrato de corresponsalía, que son: la institución financiera del exterior y la sociedad corresponsal. Es decir, pareciera que hay injerencia de un tercero (los inversores), ajena a la voluntad de las partes, que constituye una condición suspensiva al nacimiento del contrato; una condición que, por demás, es un requisito de existencia establecido por ley en aras de equilibrar la asimetría de información en la que puede verse inmerso un inversor nacional al celebrar negocios jurídicos con una entidad financiera del exterior. Este es un caso, si se quiere, particular, pues es un contrato en el que la condición suspensiva – hecho futuro e incierto- es impuesta por el legislador y no por las partes.

Otro punto a resaltar es que pareciera que la ejecución del contrato de corresponsalía, que es la promoción y publicidad de las actividades de valores de la institución financiera del exterior, se realiza de manera concomitante o incluso antes de que la sociedad corresponsal le solicite al inversor o cliente la constancia del cumplimiento del deber de suministrar información sobre la institución financiera del exterior y la operación de valores, pues en el curso normal de los negocios lo lógico es que la actividad de promoción y publicidad implique el suministro de información y la realización de actividades de asesoría.

La solicitud de la constancia será posterior al suministro de información y asesoría, esto es, después de ya haber desempeñado labores de promoción y publicidad. La anterior particularidad, leída a través de la existencia y efectos del contrato de corresponsalía, podría tener como consecuencia que, a pesar de que el objeto del contrato se empiece a desarrollar antes del perfeccionamiento del mismo, una vez se cumple con la formalidad “ad sustamtian actus” y “ad probationem”, la existencia surte una suerte de efecto retroactivo que implica que el contrato se predica existente desde el momento en que se realizaron labores de promoción y publicidad.

Referencias

[1] Parágrafo segundo, artículo 3 de la Ley 964 de 2005

[2] Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2007049595-001 del 30 de enero de 2008

[3] Parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 954 de 2005

[4] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 22 de febrero de 2021 No. SC397-2021. Radicación 11001-31-03-036-1009-00278-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Pág. 29

[5] Parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 964 de 2005

[6] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 22 de febrero de 2021 No. SC397-2021. Radicación 11001-31-03-036-1009-00278-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Pág. 30.

[7] Decreto 2558 de 2007, artículo 1 y artículo 12 inciso segundo.

[8] Decreto 2558 de 2007, inciso 1 artículo 12

[9] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 22 de febrero de 2021 No. SC397-2021. Radicación 11001-31-03-036-1009-00278-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Pág. 33.

[10] Ibídem.

[11] Ibídem. Pág. 34.

[12] Se entiende por promoción o publicidad: “cualquier comunicación o mensaje, realizado personalmente o utilizando cualquier medio de comunicación, sea este masivo o no, que esté destinado a, o tenga por efecto, iniciar, directa o indirectamente, actividades (…) del mercado de valores” (Literal b) del artículo 1 del Decreto 2558 de 2007)

[13] Artículo 3 del Decreto 2558 de 2007

[14] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 22 de febrero de 2021 No. SC397-2021. Radicación 11001-31-03-036-1009-00278-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Págs. 34 y 35.

[15] Artículo 8 Decreto 2558 de 2007

[16] Ibídem. Pág. 37.

[17] Artículo 9 del Decreto 2558 de 2007.

[18] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 22 de febrero de 2021 No. SC397-2021. Radicación 11001-31-03-036-1009-00278-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Pág. 39.

[19] Pág. 41.

[20] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 15 de abril de 2009, radicado 1995-10351-01.

[21] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 22 de febrero de 2021 No. SC397-2021. Radicación 11001-31-03-036-1009-00278-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Pág. 44.

[22] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 25 de mayo de 1992.

[23] Superintendencia Delegada para Intermediarios de Valores y Otros Agentes. Resolución 2392 de 2010.

[24] Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 22 de febrero de 2021 No. SC397-2021. Radicación 11001-31-03-036-1009-00278-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Pág. 46.

[25] Ibídem. Pág. 49.

El cargo La condición suspensiva como requisito de existencia: el caso de los contratos de corresponsalía apareció primero en Semillero de Derecho Contractual.

i. Oliveira Zambrano LTDA. (el “Demandante”) otorgó en favor del Banco de Colombia S.A. (el “Demandado”) dos pagarés por 3.000 millones de pesos y 200 millones de pesos, el 28 y 29 de junio de 1997 (los “Pagarés Iniciales”). Como garantía de los Pagarés Iniciales, el Demandante entregó al Demandado tres certificados fiduciarios por un valor de 1.500 millones de pesos (los “Certificados Fiduciarios”). Los Certificados Fiduciarios fueron expedidos por el fideicomiso Patrimonio Autónomo Oliveira Zambrano Lote 12 que tenía la función de servir de fiducia en garantía.

ii. Una vez cancelados los Pagarés Iniciales, el Demandado negó la devolución de los Certificados Fiduciarios, alegando que los Certificados Fiduciarios no sólo garantizaban los Pagarés Iniciales sino también se extendían a deudas solidarias respecto de operaciones de terceros como lo eran dos pagarés adicionales de los cuales el Demandante era deudor solidario (los “Pagarés Adicionales”). Por su parte, el Demandante alegaba que como las obligaciones garantizadas con los Certificados Fiduciarios se limitaban exclusivamente a los Pagarés Iniciales y estos ya habían sido pagados, no era procedente la retención de los mismos y el Demandado debía liberarlos.

iii. En virtud de la no devolución de los Certificados Fiduciarios, el Demandante alegó que no pudo utilizar dicha garantía en otras operaciones de crédito y, por lo tanto, se le habían causado perjuicios materiales que causaron su disolución y liquidación como persona jurídica. El monto estimado en el juramento estimatorio ascendía a COP $1.188.137.224.

Fallos de Primera y Segunda Instancia

a. Sentencia de primera instancia:  Al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Oralidad de Cali (el “Juzgado Octavo”) le correspondió el reparto de la demanda presentada por el demandante. En su sentencia el Juzgado Octavo declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la acción presentada por el Demandado.

b. Sentencia de segunda instancia: i. En sede de apelación, el Tribunal Superior de Cali en su Sala Civil (el “Tribunal”) revocó la sentencia del Juzgado Octavo respecto de la prescripción extintiva puesto que para el momento de los hechos el 30 de diciembre de 1996 no estaba vigente la modificación del término de prescripción de la Ley 791 de 2002. En consecuencia, consideró que como la demanda se presentó el 21 de abril de 2014, no había operado aún la prescripción de 20 años. ii. El Tribunal puso de presente que existían dos formas de abordar la disputa. La primera, según la cual los Certificados Fiduciarios únicamente garantizaban los Pagarés Iniciales y, por lo tanto, pagados estos los Certificados Fiduciarios tenían que ser devueltos al Demandante. La segunda, por su parte, consistía en que los Certificados Fiduciarios no sólo garantizaban los Pagarés Iniciales, sino que adicionalmente obligaciones de terceros o en las que el Demandante fuera deudor solidario, como sucedía con los Pagarés Adicionales. iii. El Tribunal se decantó por la segunda posibilidad debido a que en el cuerpo de los Certificados Fiduciarios podría determinarse que los mismos garantizaban adicionalmente obligaciones de terceros y obligaciones solidarias. En consecuencia, al existir los Pagarés Adicionales, la garantía fiduciaria seguía vigente y el Demandado no debía devolver los Certificados Fiduciarios al Demandante. iv. El Tribunal impuso una sanción al Demandante por considerar la demanda como temeraria. En efecto, el Tribunal consideró que ocultar un hecho relevante como lo era su calidad de deudor solidario de los Pagarés Adicionales, era sancionable pues este hecho eliminaba claramente el incumplimiento.

Cargos presentados en sede de casación

El Demandante interpuso un recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia (la “Corte”), planteando tres cargos de los cuales desde el punto de vista sustancial solo era relevante el primero. Este versó sobre el abuso del derecho por la retención de los Certificados Fiduciarios en violación de los artículos 2417, 2426 (numerales 2 y 3), 2488 y 2489 del Código Civil. En concepto del Demandante dichos artículos, pese que son relativos a la prenda civil, eran aplicables a la fiducia en garantía en tanto contrato atípico en virtud de los artículos 2 y 822 del Código de Comercio, el artículo 65 del Código Civil y los artículos 38 y 50 de la Ley 1116 de 2006. Los artículos anteriormente mencionados establecen que la prenda se limita a garantizar una obligación principal concreta y, por lo tanto, no es viable extender una garantía a otras obligaciones no garantizadas, que según el Demandante, fue lo que hizo el Demandado al no devolver los Certificados Fiduciarios alegando la existencia de una deuda solidaria en virtud de los Pagarés Adicionales. En consecuencia, la retención del bien en garantía (los Certificados Fiduciarios) por parte del Demandado bajo el pretexto de que era deudor solidario de los Pagarés Adicionales no era válida, porque implicaría admitir que una garantía se puede extender más allá de la obligación principal (los Pagarés Iniciales), sin el consentimiento del deudor garante.

Problemas jurídicos

Ante los planteamientos del Demandante, la Corte debía resolver los siguientes problemas jurídicos:

i. ¿Es posible aplicar a la fiducia en garantía las normas de la prenda civil?

ii. ¿Es posible que una garantía otorgada mediante una fiducia en garantía se extienda a más de una obligación garantizada?

Consideraciones de la Corte

i. Sobre la naturaleza de la fiducia en garantía, la Corte señala que de acuerdo a la jurisprudencia esta caución no tiene el carácter de garantía real, sino de un derecho personal, a diferencia de la prenda y la hipoteca que generan derechos de persecución y preferencia. Como obiter dicta, la Corte indica también que los certificados de garantía fiduciaria son la representación del derecho personal que tiene el acreedor garantizado al dar constancia de la obligación garantizada y su monto, pero que esto no implica que sean títulos valores. La Corte hace énfasis en que los certificados no gozan de los elementos de autonomía o incorporación de derechos propios de los títulos valores, dado que los derechos allí contenidos deben ejercerse de conformidad con el contrato de fiducia que les da origen. Es decir, estos documentos solo sirven como medio de instrumentación de los gravámenes constituidos, dejando constancia de la obligación garantizada y no siendo constitutivo de la misma.

ii. Para la Corte si bien la fiducia en garantía es una caución, no por eso se le pueden aplicar las normas de la prenda o la hipoteca, ya que es un acuerdo de naturaleza comercial que se rige principalmente por el acuerdo de voluntades y que en caso de vacíos deben ser llenados con la ley comercial o por analogía, mas no por las reglas civiles. La Corte resalta que dada la libertad de regulación un contrato de fiducia en garantía tiene un carácter flexible o moldeable y, por lo tanto, es válido pactar una garantía abierta mediante la cual se amparen varias obligaciones propias, ajenas, presentes y/o futuras, siendo esta característica hoy en día propia de las garantías mobiliarias y en su momento de la prenda comercial.

iii. Adicionalmente, sostiene que el hecho de que en una situación de insolvencia, el legislador haya optado por asimilar la fiducia en garantía a la prenda, no permite deducir que esta es la regla general por fuera de los procesos concursales. En efecto dentro del proceso concursal los acreedores de la fiducia en garantía no quedan como quirografarios en la prelación de créditos, pues de acuerdo a los artículos 38 y 50 de la Ley 1116 de 2006 estos serán tratados como acreedores con garantía prendaria o hipotecaria, según la naturaleza de los bienes fideicomitidos (sean estos muebles o inmuebles, respectivamente). La Corte concluye entonces que el legislador no estableció como regla general la asimilación de la fiducia en garantía a la prenda/hipoteca, pues esto solo ocurre exclusivamente en procesos de insolvencia al momento de graduar los créditos y para el posterior pago a los acreedores.

iv. Por las anteriores consideraciones, la Corte determina que las limitaciones de la prenda civil no son aplicables a la fiducia en garantía, en particular aquella de que la prenda sólo garantiza un crédito y que solo de forma excepcional se puede extender la garantía a otras obligaciones entre las mismas partes. En síntesis, la Corte concluye que existen diferencias entre la fiducia en garantía y la prenda/hipoteca, ya que la fiducia es una institución de naturaleza especial que se rige por los acuerdos a los que lleguen las partes en tanto estos no sean contrarios a la Constitución, la ley, el orden público y las buenas costumbres. De ahí concluye que el argumento del Demandado en relación a equiparar las normas de la fiducia en garantía con los de la prenda o la hipoteca no tiene sustento jurídico. Entonces, en el caso concreto es perfectamente válido que los Certificados Fiduciarios garanticen varias obligaciones presentes y futuras y, por ende, el Demandado podía retener dichos Certificados al no haberse extinguido la deuda solidaria del Demandante contenida en los Pagarés Adicionales.

Respuesta a los problemas jurídicos identificados

i. No es posible asimilar la fiducia en garantía a una prenda, en consecuencia a la fiducia en garantía no le son aplicables las normas de la prenda civil. Ambas instituciones tienen naturaleza distinta, pues la fiducia en garantía es una caución que crea derechos personales representados en los términos establecidos en los certificados en garantía, mientras que la prenda crea derechos reales de persecución y preferencia. Así mismo, la asimilación de la fiducia en garantía a la prenda o hipoteca según la naturaleza de los bienes fideicomitidos en escenarios de insolvencia no puede utilizarse como argumento para decir que se le pueden aplicar las normas de la prenda a la fiducia en garantía. Por un lado, es improcedente pues el contrato de fiducia tiene una regulación especial en el Código de Comercio (artículos 1226 a 1244) y porque la Corte Suprema es clara en definir que dicha asimilación sólo ocurre en el contexto de insolvencia “con el propósito de realizar la graduación de créditos a la hora de la liquidación y pago a los acreedores”.

ii. Es posible que con una fiducia en garantía se garanticen múltiples obligaciones. En efecto, el contrato de fiducia se caracteriza por su flexibilidad, la cual está reconocida hoy en día por el artículo 3 de la Ley 1676 de 2013, pues este reconoce que las garantías mobiliarias sirven para garantizar obligaciones de diferentes acreedores y también varias obligaciones ya sea propias o ajenas y/o obligaciones presentes o futuras. En este sentido, la fiducia en garantía goza de mayor amplitud que la prenda civil, pues al tenor de los artículos 2410 y 2426 del Código Civil la prenda civil tiene un ámbito limitado de aplicación ya que presupone (i) la existencia de una sola obligación principal la cual es garantizada mediante la retención del bien mueble sobre el cual recae la prenda y (ii) que sólo excepcionalmente se puede extender a otras obligaciones contraídas por el deudor garante si estas cumplen unos requisitos puntuales, a saber: (a) que sean ciertas y líquidas; (b) que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda; y (c) que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación principal.

Comentarios sobre la decisión de la Corte

i. Si bien la Corte reitera su jurisprudencia en relación a que la fiducia en garantía es una garantía personal, también parece sugerir que la fiducia en garantía es una garantía mobiliaria pues cita el artículo 3 de la Ley 1676 de 2013 cuando establece que esta permite garantizar una o varias obligaciones propias o ajenas, ya sean presentes o futuras. Sin embargo, se echa de menos un profundización en dicho aspecto, pues la mención a la Ley 1676 es tangencial y solo se utiliza para reforzar la flexibilidad que brinda la fiducia en garantía como caución. La Corte entonces desaprovecha la oportunidad de abordar a fondo la cuestión de si la fiducia en garantía es o no una garantía mobiliaria. En nuestro concepto, es posible que aún siendo la fiducia en garantía una garantía personal, sea también una garantía mobiliaria bajo la Ley 1676. Esta ley no se refiere a únicamente a garantías reales, muestra de ello es que el artículo 3 de la misma, el cual menciona mecanismos de garantía que aunque no generan derechos reales, como por ejemplo la venta con reserva de dominio, son garantías mobiliarias. En consecuencia, el hecho de que una fiducia en garantía cree sólo derechos personales no significa que no pueda ser una garantía mobiliaria, pues este mecanismo se encuentra dentro de la definición funcional de garantía de dicha ley, a saber, que se refiera a una operación que tenga como efecto garantizar una obligación con bienes muebles del garante.

ii. La posición de la Corte en relación con la flexibilidad de la fiducia como mecanismo de garantía es recogida en el Proyecto de Reforma del Código Civil de la Universidad Nacional En los artículos 834 y 844 del Proyecto se establece que el alcance de la fiducia está determinado por la finalidad perseguida por las partes contratantes y por los derechos expresamente estipulados en tanto no sean incompatibles con la esencia de la institución o los derechos del fideicomitente o el fiduciario. De hecho, de conformidad con el artículo 850, para el caso de la fiducia con fines de garantía establece expresamente que el fiduciario debe pagar las deudas garantizadas con los bienes que hagan parte del patrimonio autónomo cuando se cumplan las condiciones señaladas en el contrato de fiducia, lo cual le permite a las partes amplia libertad para estructurar un mecanismo de garantía acorde a sus necesidades comerciales.

iii. Tal y como lo puso de presente la Corte, el tratamiento de la fiducia en un proceso de insolvencia es distinto al régimen ordinario. Estas consideraciones recuerdan siempre la necesidad de abordar con una óptica distinta las instituciones jurídicas en sede concursal, pues no es extraño que funcionen de forma distinta al régimen ordinario dada la especificidad de dicha rama del derecho comercial.

El cargo La fiducia en garantía: una mirada a su naturaleza y sus diferencias con otros otros contratos de garantía en el ámbito comercial y empresarial apareció primero en Semillero de Derecho Contractual.

La señora Ana Beatriz García Botero (accionante) celebró un contrato de mutuo con el Banco Central Hipotecario el día 17 de enero de 1997. Contrato que luego fue cedido por transferencia de activos al Banco Granahorrar; entidad que posteriormente fue absorbida por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A (demandada).

En razón del contrato, la demandada realizó un cobro por $106’830.220 a la accionante correspondiente a un crédito de vivienda por $55’000.000 más intereses. Por esto, la accionante alega la existencia de una sobrefacturación por parte del Banco, que implicaría el cobro de intereses en exceso. En términos generales, la demandante alega que el saldo de la obligación era de $61’157.782 por lo que en respuesta pide el reconocimiento de lo pagado de más , es decir $45’672.438 a su favor, incrementado en una suma igual, con sus intereses desde la causación hasta el pago. Además, pide que los pagos parciales que realice durante el proceso sean reconocidos como intereses en exceso que deberán ser reintegrados y con réditos desde el pago de cada cuota hasta su satisfacción.

El préstamo por $55’000.000 debía satisfacerse en 180 meses (15 años) mediante el siguiente sistema: los primeros 3 años (del 17 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 1999) con sistema de financiación en moneda legal y capitalización de intereses, estos correspondientes al DTF equivalente al trimestre anticipado más 8.50%; posteriormente venía la reliquidación por el periodo anterior en UVR (segunda etapa) y, por último, el pago de los siguientes períodos con sistema de moneda legal sin capitalización de intereses, ni reputar como tales las sumas en que se incremente el capital insoluto que no excedan a las variaciones de las UVR durante el período, y la tasa inicialmente pactada. Esto debido al cambio de parámetros de ley para tales liquidaciones entre la primera y última etapa debido a la Ley 546 de 1999 y la jurisprudencia constitucional que se manifestó en contra de la capitalización de intereses y el sistema UPAC que se desarrollaba en los contratos de mutuo.

En razón de la presunta sobrefacturación de los intereses moratorios, la  accionante interpuso acción resolutoria del contrato de mutuo y adjuntó pruebas para demostrar la sobrefacturación. El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales absolvió a la entidad financiera, razón por la cual la accionante apeló. Aun así, el superior confirmó el fallo por lo cual la accionante interpuso recurso de casación. Así, la Corte casó la sentencia por encontrar diferencias entre el fallo atacado y los aspectos puntuales que se sometieron a la decisión judicial y luego dictó sentencia sustitutiva. Esta última es la que se analiza en la presente ficha.

Fallos de Instancia

El Juzgado Tercero Civil de Circuito de Manizales, a quo, negó las pretensiones de la demanda y absolvió a la entidad financiera. Esto, debido a que la entidad financiera acreedora ejecutó el acuerdo de voluntades con estricta sujeción al ordenamiento jurídico vigente en esa época. Por esta misma razón, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, ad quem, confirmó la sentencia del Juzgado, además por la naturaleza unilateral del contrato de mutuo celebrado y su incompatibilidad con la acción resolutoria propuesta por la accionante. Esto debido a la improcedencia de un proceso de responsabilidad contractual dados los hechos presentados.

Problemas Jurídicos

La Corte considera tres problemas jurídicos en esta sentencia, los cuales son presentados por la Corte en la sentencia de casación anterior y no en esta sentencia sustitutiva. El primero, sobre la naturaleza del contrato de mutuo, lo analiza con el fin de hacer una rectificación doctrinaria debido a su relevancia a pesar de que esta no tuviese trascendencia en el fallo de fondo. Posteriormente, analizó el problema en el que se ciñe el conflicto, sobre si había lugar a la imputación de los pagos en cuestión cuando la accionante les calificaba de sobrefacturación. Así las cosas, al final analizó el correspondiente al contrato de seguro que se desprendió del préstamo, problema al que no entraremos en detalle en este análisis.

Teniendo en cuenta lo anterior, los problemas jurídicos a analizar son los siguientes: ¿puede un mutuario interponer acción resolutoria por la imputación inadecuada de los pagos realizados o por los errores en la facturación periódica convenida? y ¿puede alegarse la imputación de cobros convenidos contrario a derecho, por capitalización o depósitos a término fijo, cuando en su momento eran otros los parámetros de ley para tales liquidaciones?

Consideraciones de la Corte

A pesar de que no tuviese trascendencia después de la primera instancia, la Corte decidió hacer un repaso de la naturaleza del contrato de mutuo. Así, recordó que los contratos siempre son un acto jurídico bilateral en su formación, pero que en su ejecución pueden ser bilaterales o unilaterales dependiendo de las obligaciones emergentes del tipo de contrato. Es por esto que, si bien la creación de un contrato de mutuo requiere la voluntad de ambas partes (acto bilateral), el contrato se perfecciona con la tradición de las cosas fungibles por parte del mutuante por lo que la única obligación que surge del contrato es la del mutuario a restituir las cosas con otras del mismo género y calidad. Esto quiere decir que del contrato es de naturaleza unilateral.

En vistas de esto, la Corte procedió a pronunciarse sobre la acción resolutoria propuesta por la accionante, fundamentada en un supuesto incumplimiento por parte del mutuante. Fue así como la Corte confirmó la posición del Tribunal en cuanto a que dicha acción no era procedente por tratarse de un contrato unilateral, no sin antes hacer un llamado de atención afirmado que, de todas formas, la accionante estaba legitimada para alegar la imputación inadecuada de pagos a pesar de que esto no constituyera el incumplimiento del contrato por parte del mutuario (quien, en principio, no tiene obligación alguna bajo dicho contrato). Para esto, trajo a colación la sentencia del 12 de diciembre de 2006. Así, para señalar que las sanciones por los intereses pagados en exceso no son en razón de un incumplimiento contractual sino de las violaciones de distintas normas legales, entre estas, el artículo 871 del Código de Comercio y el artículo 1469 del Código Civil. Esto puesto que, como bien lo señala la Corte: “[l]os contratos de mutuo celebrados con entidades financieras, es cierto, no están abandonados totalmente a la autonomía de la voluntad, toda vez que encuentran ciertos límites, en lo que interesa al caso, entre otros, a las aplicaciones de los pagos efectuados por los deudores, pues al considerar que éstos constituyen la parte más débil del contrato, no puede dejarse al arbitrio de los acreedores calificados (…) señalar las tasas de interés…”

Habiendo aclarado lo anterior, que el accionante podía alegar la imputación inadecuada de pagos siempre que no fuera mediante acción resolutoria, la Corte se dispuso a estudiar la presunta sobrefacturación. Para esto, recordó el recorrido legal del establecimiento y uso del sistema de Unidad de Poder Adquisitivo Constante (UPAC) que concluyó con la ley 546 de 1999; trayendo a colación disposiciones en los Decretos 677, 678 y 1229 de 1972, el Decreto 2404 de 1974, la Ley 45 de 1990, entre otros. Esto, con el fin de revisar la ejecución del contrato de mutuo a la luz de los cobros realizados por el mutuante. Así, la Corte concluyó que el sistema de amortización de obligaciones de vivienda con el sistema de UPAC utilizado por el acreedor antes, en la primera etapa de ejecución del contrato, no constituye actuación contraria a derecho. Esto teniendo en cuenta que durante esta primera etapa, los contratantes estaban bajo un régimen que permitía la utilización del sistema UPAC y la capitalización de intereses. Adicional a esto, la Corte también hace énfasis en que el perito financiero propuesto por la accionante comete errores en el informe; razón por la cual no se pudo probar la sobrefacturación que alegaba. En la sentencia se hace un análisis extenso del error en el cálculo de intereses. Es por esta incongruencia que la Corte encontró la ejecución del contrato – por parte del acreedor – acorde a derecho y confirmó la sentencia de primera instancia.

Resuelve

La Corte, entonces, decide casar la sentencia y confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales. Así las cosas, también decide condenar en costas de la segunda instancia a la accionante y en favor de la opositora, al igual que devolver el expediente al tribunal de origen.

Reflexiones

La Corte encontró diferencias entre el fallo atacado y los aspectos puntuales que se sometieron a la decisión judicial, razón por la cual decidió casar la sentencia y posteriormente dictar sentencia sustitutiva. Así, a pesar de que la discordia se ceñía en la falta de evidencia del incumplimiento por parte de la entidad financiera, me parece que vale la pena darle relevancia a las consideraciones que no constituyeron ratio decidendi. Mas específicamente, vale revisar la obiter de la sentencia que habla sobre la legitimidad de los mutuarios de alegar la imputación inadecuada de los pagos por parte del mutuante. Así, a pesar de que la acción de la demandante no tuvo resultado, la Corte reitera que se está legitimada para demandar dichas imputaciones a pesar de no ser procedente la acción resolutoria. Esto no solo pone en tela de juicio las consideraciones tajantes del tribunal en cuestión, sino que reconoce que el mutante no es inmune a demandas frente a cualquier desafuero cometido. Es con esta conclusión con la que pretendo ser enfático puesto que, si bien esta no es la razón del fallo, permite clarificar las oportunidades del mutuario frente a la imputación inadecuada de los pagos a sabiendas de la improcedencia de un proceso de responsabilidad contractual.

El cargo El mutuo y la imputación inadecuada de los pagos del mutuario apareció primero en Semillero de Derecho Contractual.

En el año de 1976, los señores Luis Hernando Rodríguez y Publio Armando Orjuela, quienes se dedicaban al desarrollo masivo de proyectos inmobiliarios, llevaron a cabo un proyecto urbanístico en un lote denominado “El Saucedal”, en Bogotá. Para ello, desenglobaron el predio y celebraron varios contratos de promesa de compraventa con terceros. Uno de ellos fue el señor Alfonso Gallo. Así pues, en el mes de enero de 1978, este último, en calidad de promitente comprador, celebró un contrato de promesa de compraventa con los primeros, como promitentes vendedores. El objeto de la promesa eran dos lotes de terreno. El área de estos era de 50m2 y 88m2 y su precio fue de $54.700 y $57.000, respectivamente.

En años posteriores, el señor Gallo celebró un contrato de cesión de derechos de la promesa de compraventa con la señora Inés del Carmen Morales de Castellanos. Esto hizo que ella se convirtiera en la nueva promitente compradora de los lotes.

En la década de los ochenta, la Superintendencia de Sociedades intervino el patrimonio del señor Orjuela, en la medida en que había llevado a cabo irregularmente el proceso de urbanización y construcción del proyecto. Por tal razón, tomo posesión de sus activos. En diciembre de 1994, la Supersociedades, en representación del señor Orjuela, otorgó escritura pública de compraventa con la señora Morales. El precio del contrato fue el mismo que se estipuló en la promesa de compraventa de 1978, aunque para 1994 los predios estaban avaluados aproximadamente en $9 millones de pesos. La escritura fue inscrita en la oficina de registro respectiva y el precio fue pagado.

En consecuencia, el señor Orjuela interpuso demanda contra la señora Morales para pedir que: (i) se declare la nulidad absoluta del ‘contrato de promesa de compraventa’; (ii) que se ‘reconozca la transgresión’ de los artículos 872 y 920 del Código de Comercio, por precio irrisorio, entre otras. La demandada se opuso y exceptuó: (i) inaplicación del Código de Comercio al caso concreto; y (ii) prescripción de la acción de rescisión por lesión enorme.

Trámites de Instancia

Primera instancia: El juzgado 16 Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá denegó las pretensiones de la demanda por considerar probada la excepción de prescripción de la acción de rescisión contractual.

Recurso de apelación: El actor apeló la decisión de primera instancia alegando que esta desconoció el término de prescripción de la acción de nulidad absoluta y aplicó erradamente el de la acción rescisoria.

Segunda instancia: El Tribunal confirmó el fallo de primera instancia. Como primera medida, aclaró que el contrato era civil por cuanto ninguna de las partes era comerciante, ninguna perseguía especular u obtener ganancia con él (criterio subjetivo), y que el acto no se encontraba tipificado como mercantil por la ley (criterio objetivo). Por dicha razón, consideró, resultaban inaplicables los artículos 872 y 920 del Estatuto Mercantil. Adicionalmente, argumentó, no era posible declarar la inexistencia del contrato en la medida de que en el régimen civil no se contempla una acción de esta naturaleza.

En segundo lugar aclaró que, para darle una mayor posibilidad de eficacia a la demanda, se realizó un ejercicio interpretativo de las pretensiones. Así, según el Tribunal, la pretensión incoada correspondía a declarar la nulidad absoluta del contrato de compraventa de 1994 y no de la promesa de 1978. En esa línea, el Tribunal consideró que las causales de nulidad del contrato son taxativas y de interpretación restrictiva, y que en ninguna de ellas aparece como causal la presencia de un “precio irrisorio”. Por dicho motivo, afirmó que la pretensión debía interpretarse en la forma de la acción rescisoria por lesión enorme.

Finalmente, señaló que ni aún habiendo interpretado la pretensión de la forma indicada esta podía prosperar. Esto toda vez que, para fecha de la demanda, la acción rescisoria ya había prescrito conforme al artículo 1954 del Código Civil.

Demanda de Casación

El demandante interpuso dos cargos en contra de la sentencia del Tribunal. El primer cargo por violar indirectamente los artículos 920, 872, 898, 905, 20, 21, 22 y 1º del Código de Comercio respecto a la apreciación de pruebas. Argumentó que el Tribunal no tuvo en cuenta la evidencia que acreditaba que el demandante era comerciante, ya que se dedicaba a enajenar predios de forma onerosa y reiterada. En esa medida, insistió, el régimen aplicable al caso era la ley comercial y no la civil.

El segundo cargo acusó la sentencia de haber infringido indirectamente los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución Política, así como los artículos 4, 75, núm. 6º, 86 y 305 del Código de Procedimiento Civil por indebida aplicación. En su argumentación el demandante aceptó haberse equivocado al nombrar la pretensión como “de nulidad absoluta”. Sin embargo, atacó la sentencia por interpretar de forma literal la acción de la nulidad absoluta, en desmedro de una interpretación sistemática. Añadió que, de haberse interpretado sistemáticamente la acción, el Tribunal habría tenido en consideración el precio irrisorio como un escenario en el que el negocio jurídico celebrado no produce efectos, al igual que la nulidad absoluta, y en consecuencia habría acogido la pretensión.

Consideraciones de la Corte y Análisis Crítico

Las consideraciones de la Corte se pueden agrupar en tres problemas jurídicos:

¿El carácter de “irrisorio” del precio en un contrato de compraventa de inmueble precedido de promesa se verifica al momento de celebrar este último contrato?  La respuesta de la Corte es afirmativa, aunque su argumento es de índole más probatoria que sustancial. En efecto, la Corte estimó que como no existía prueba que acreditara la irrisoriedad del precio para el año de 1978, año de celebración de la promesa de compraventa, entonces no se podía declarar el precio irrisorio de la compraventa suscrita en 1994. Al respecto, consideramos que la exigua respuesta de la Corte podría resultar contraria al principio de equidad y que esta debió acoger la pretensión de la transgresión de los artículos 872 y 920 del Código de Comercio. Esto por las siguientes razones:

En materia de precio irrisorio, la Corte parece aplicar analógicamente la tesis frente al precio lesivo (o con lesión enorme) en contratos de compraventa de inmueble precedidos de promesa. En efecto, en su sentencia de 22 de julio de 1969 (G.J. CXXXI, No. 2314-2316, pág.: 46), la Corte estimó que el carácter de precio justo o lesivo se debe tener en cuenta al momento de celebrar la promesa y no la compraventa. La razón para sustentar la tesis era que esta evitaría posibles abusos por parte de los promitentes vendedores, al desconocer el valor de las estipulaciones contractuales en la promesa como consecuencias causas extrañas como fluctuaciones monetarias.

No obstante, la tesis anterior no debería aplicar al caso concreto de esta sentencia que se analiza. En primer lugar, por un argumento exegético. El artículo 1947 del Código Civil expresamente señala que para el justo precio se evaluará al momento del contrato. Este texto suscita la pregunta de qué ocurre cuando la venta está precedida de promesa, pues hay dos momentos y dos contratos. Mientras tanto, los artículos 872 y 920 del Código de Comercio nada dicen frente a cuándo ha de evaluarse la seriedad de la prestación o precio. Esto podría dar a entender que hay precio irrisorio al momento del contrato de compraventa o incluso del pago.

En segundo lugar, porque el supuesto de hecho que motivó la tesis de la Corte en 1969 no es el mismo que se analiza aquí. En la sentencia de 1969, el contrato de promesa de compraventa (junio de 1956) se celebró apenas ocho meses antes de la compraventa (febrero de 1957). En el caso que nos ocupa, la promesa (1978) se celebró dieciséis años antes que la compraventa (1994). Igualmente, las condiciones económicas vigentes para los ocho meses que separaron los dos contratos, en la sentencia del 69, fueron muy diferentes a las que rigieron en los dieciséis años de diferencia en el caso concreto. Ciertamente, según el Banco de La República, la inflación del año 1956 fue de alrededor de 8%, mientras que el promedio de la inflación durante los años 80 y comienzos de los 90 estuvo entre el 25% y 32%. Esto hace que las circunstancias sean sustancialmente diferentes.

Vale la pena resaltar que en el proceso quedó plenamente acreditado que, para 1994, el avalúo de los lotes era abiertamente dispar respecto del precio pactado en 1978 (aproximadamente $9 millones de pesos, contra $111.700). Aunque no lo dice la Corte, podemos inferir que dicha disparidad se dio como consecuencia de la hiperinflación que vivió el país durante la década de los 80 y comienzos de los 90.

En refuerzo del anterior argumento, es claro que las condiciones económicas de los años 80 y 90 en Colombia no fueron una simple fluctuación monetaria, sino un evento que se salió del álea normal previsible. En esa medida, para el promitente vendedor del caso concreto no le fue posible prever razonablemente que, como consecuencia del brusco aumento de la inflación, el valor del inmueble prometido iba a encarecerse sensiblemente.

La ostensible disparidad en el valor pactado en 1978 y el vigente en 1994 genera, indudablemente, una lesión a los intereses del promitente vendedor por obligarlo a permanecer en una situación que no le es económicamente provechosa. Igualmente, genera un aumento desproporcionado en el patrimonio de la promitente compradora, situación que se podría considerar como un enriquecimiento sin justa causa. En esa medida, la tesis de 1969, aplicada analógicamente al caso concreto, podría llegar a vulnerar el principio de equidad natural (artículo 5 de la ley 153 de 1887).

¿Es ajustada a derecho la declaración de nulidad absoluta cuando el demandante pretende la declaración de inexistencia de un contrato civil? La respuesta de la Corte es afirmativa. El argumento se puede sintetizar en dos partes. La primera es que en el régimen civil, aunque se ha aceptado que no hay norma que regule expresamente la inexistencia como acción autónoma, existen algunas corrientes que afirman que existe una norma que la contempla de forma sutil: el artículo 1501 del Código Civil. Particularmente, la sutileza es una de las alternativas que plantea el artículo cuando señala que, ante la falta de elementos esenciales de un contrato (como por ejemplo el precio irrisorio), este no producirá efectos. En esa medida, la Corte criticó la sentencia del Tribunal, que estimó que la falta de elementos esenciales del negocio jurídico, en civil, producía únicamente la conversión del negocio jurídico. Para la Corte, esta es la otra alternativa que establece el artículo 1501. La declaración de una u otra cosa, según la Corte, dependería de: (i) el efecto que pretendan las partes con la acción incoada; y (ii) la efectiva intención de las partes al celebrar el contrato (1618, Código Civil). A pesar de lo anterior, la Corte estimó que de todas maneras el artículo 1501 del Código Civil no contempla ninguna acción de inexistencia.

La segunda parte del argumento consiste en que, si bien la inexistencia y la nulidad absoluta tienen componentes teóricos distintos, para la Corte sus efectos prácticos son los mismos: la cesación de efectos jurídicos del contrato. Por eso, aduce que en el régimen civil es perfectamente posible declarar la nulidad absoluta cuando se persigue la inexistencia del contrato por falta de sus elementos esenciales.

¿Es aplicable el régimen comercial a un contrato solo por el hecho de que las partes que lo celebran tienen el carácter de comerciantes? La respuesta es negativa. La Corte recordó que la aplicación del régimen comercial no se da por la calidad de las partes contratantes (criterio subjetivo), sino que se debe reconocer la lista que ofrece el artículo 20 del Código de Comercio (criterio objetivo). Con base en esto, es perfectamente posible que dos comerciantes celebren un acto civil. Así pues, como la labor llevada a cabo por el señor Orjuela era la adquisición de bienes a título oneroso con el fin de enajenarlos de la misma manera, y este es un acto comercial según el artículo 20, el régimen que debió aplicarse en el caso concreto fue el comercial y no el civil.

Este argumento es muy oportuno pues aclara las confusiones que se producen al definir el ámbito de aplicación del régimen comercial. En efecto, insiste en que en Colombia el criterio para aplicarlo es el objetivo y no el subjetivo.

Resuelve

Luego de lo expuesto la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema decidió no casar la sentencia y no condenar a costas. La razón principal que da la Corte es que, si bien no se aplicó el régimen correspondiente con los hechos, es decir, el régimen comercial, lo que se buscaba del fallo era dejar sin efectos el negocio jurídico celebrado, por lo cual el debate resulta ser intrascendente porque se llegaría a la misma conclusión.

Conclusiones y Reflexiones Finales

Esta sentencia pone sobre la mesa varios aspectos discutibles. Para empezar, plantea el debate sobre en qué momento se debe verificar la irrisoriedad del precio: si al momento de la promesa, o de la compraventa definitiva. De igual manera, si en casos como estos cuando transcurre un lapso muy extenso entre la celebración de la promesa y el contrato final, existe -o debería existir- una obligación de indexar el valor para no resultar en un precio lesivo para las partes.

También esta sentencia permite valorar la importancia que tiene definir el régimen aplicable en materia contractual. Esto, ya que en el caso concreto las consecuencias jurídicas de uno y otro régimen son muy distintas.. En efecto, en primera y segunda instancia se falló entendiendo que el contrato era un negocio de carácter civil, lo cual hizo que la discusión girara en torno a la declaración de lesión enorme al no existir una norma sobre precio irrisorio en el Código Civil.  Siendo así, las partes habrían tenido la opción de rescindir el contrato o pagar lo faltante (art. 1948). Por el contrario, si se hubiese decidido que el contrato era comercial, las pretensiones y el fallo se habrían dirigido a la declaración del precio irrisorio y la consecuente sanción de inexistencia del contrato al entenderse que faltaba un elemento esencial del mismo.

Estos factores teóricos dejan varios interrogantes al respecto: si efectivamente la Corte podía, por mera practicidad, evadir el análisis de cuál era la ley aplicable en el caso dado que las instituciones aplicables son distintas entre uno u otro, independientemente del resultado final. Y segundo, con miras a estudiar una posible actualización del Código Civil y Comercial, qué efectos tiene que un contrato sea inexistente y si realmente es eficaz tener esta figura como una sanción a los negocios jurídicos.

El cargo Precio irrisorio en compraventa precedida de promesa: nulidad absoluta, inexistencia y criterios de mercantilidad apareció primero en Semillero de Derecho Contractual.

El ciudadano Romeo Pedroza Garcés presentó una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 50 y 51 de la Ley 1676 de 2013, “por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias”. Dichas disposiciones permiten que los acreedores que cuentan con una garantía real obtengan el pago de sus créditos con preferencia sobre cualquier otra clase de acreedores, o bien, se sustraigan del proceso de reorganización empresarial y continúen con la ejecución. Por ello, considera el actor que con dichas disposiciones el legislador alteró la prelación legal de créditos y desconoció la protección especial de los créditos derivados de los derechos de los trabajadores y de los menores de edad.

El demandante también considera  que se infringe el derecho a la igualdad, pues mientras todos los acreedores están obligados a ser parte del proceso de reorganización empresarial, el garantizado puede continuar con el trámite ejecutivo. Así mismo sostiene que se vulnera el principio de prevalencia del interés general, base del proceso concursal, pues “privilegian la satisfacción de un crédito particular sobre el salvamento de una actividad empresarial que genera prosperidad”. De igual forma, considera infringido el principio de la función social de la empresa, pues se antepone el interés del acreedor con garantía real, a la viabilidad de la actividad de la compañía. Por último, señala que se infringió el principio de unidad de materia, pues la Ley tenía la finalidad de establecer un régimen de garantías mobiliarias, pero los artículos acusados refieren a bienes muebles.

Por lo anterior, el actor solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de los artículos 50 y 51 de la Ley 1676 de 2013.

Antes de iniciar con las consideraciones sobre el fondo del asunto, la Corporación decide declararse inhibida para pronunciarse sobre los cargos de violaciones al derecho a la igualdad, principio de prevalencia del interés general, función social de la empresa, y unidad de materia, al considerar que estos carecen de aptitud sustantiva. Por lo tanto, los cargos que estudia la Corte en la sentencia son los relativos al desconocimiento de los derechos de los niños y los trabajadores.

Problema Jurídico

Para el alto órgano Constitucional, el problema jurídico radica en “determinar si las potestades conferidas al acreedor garantizado para que, en un contexto de insolvencia, ejecute su garantía por fuera del proceso de reorganización y, así mismo, en caso de hacerse parte del proceso, su obligación sea pagada con preferencia de las de todos los demás acreedores que participan del acuerdo de reorganización, viola los derechos de los niños (…) y de los trabajadores (…)”. Para resolver el problema jurídico, la Corte divide en análisis de la siguiente forma: (i) explicar las características de la intervención del Estado en la economía, (ii) recordar el fundamento constitucional de los créditos alimentarios de los menores de edad y de los derivados del contrato de trabajo, y por último (iii) analizar la compatibilidad de la constitución con las disposiciones demandadas.

Fundamentos

La intervención del Estado en la economía

La Corte inicia explicando que debido la importancia de la empresa en la sociedad, la situación económica de estas no puede serle indiferente al Estado, y es por ello que su intervención en la economía puede ser obligatoria.

Con base en el artículo 333 de la Constitución Política, las empresas cumplen un rol fundamental como base del desarrollo, y tienen una función social que implica obligaciones. Es por ello que, según la Corte, el Estado “tiene la potestad y, en ocasiones el deber de promover el desarrollo económico, la competitividad, la productividad y reactivar la empresa”, y a raíz  de esto, se deben tomar medidas encaminadas a la reactivación y viabilidad de la empresa. Lo anterior, sin desconocer que existen límites para la intervención, en el sentido de que se debe responder a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, y por supuesto, no deben vulnerar los derechos fundamentales de quienes se encuentren implicados en la medida regulatoria.

El carácter constitucional de los créditos alimentarios de los menores de edad y de los trabajadores

Explica la Corte, que la prelación de créditos es una consecuencia del principio según el cual, el patrimonio del deudor es prenda común de todos sus acreedores. De esta forma, cuando los bienes del deudor no son suficientes para cubrir las obligaciones insolutas, surge la figura de la prelación, para garantizar créditos a aquellas personas que al tener características especiales, deben tener preferencia.

En los artículos 2495, 2497, 2499, 2502 y 2509 del Código Civil, se consagran cinco diferentes clases de créditos. La primera, se conformaba por: (i) salarios y prestaciones derivados del contrato de trabajo, (ii) costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores (iii) expensas funerarias del deudor difunto (iv) gastos por enfermedad de la que haya fallecido el deudor, (v) artículos de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos 3 meses, (vi) créditos por alimentos a favor de los menores, y (vii) créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados.

La Corporación menciona que el orden en el que se mencionaban los créditos, era la forma en la que estos debían sufragarse, y con ello, se ubicaban las obligaciones por alimentos a los menores en quinto lugar. Sin embargo, con la sentencia C- 092 de 2002, se declaró inexequible esa posición, al considerar que infringía el artículo 44 de la Constitución Política. Así pues, se consideró que si los bienes no alcanzaban para sufragar los créditos en cabeza de los menores, al haberse cancelado primero los que lo precedían, se les desconocerían sus derechos para reclamar lo necesario para su subsistencia, ya que dicho crédito pretende garantizar salud, educación, habitación, recreación, etc. Por lo tanto, se estableció que debido a que los derechos de los menores primaban sobre los de cualquier otra persona (Art 44 C.P), los créditos por alimentos, radicados en cabeza de estos, debían tener primacía sobre los demás acreedores, y por lo tanto ser saldados en primer lugar.

Por otra parte, el artículo 157 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 36 de la Ley 50 de 1990, modificó el artículo 2495 del Código Civil, y ubicó los créditos derivados de salarios insolutos, prestaciones sociales e indemnizaciones, en el numeral 1 de los créditos de primera clase. Así pues, la Corte ha reconocido que el pago oportuno de la remuneración salarial de los trabajadores, se trata de un derecho fundamental, al encontrarse íntimamente ligado a la satisfacción del derecho a la subsistencia, reconocido por la Corporación como emanación de las garantías a la vida, la salud, el trabajo y la seguridad social.

Así las cosas, tanto los créditos alimentarios de los niños como los créditos de los trabajadores, hacen parte de la primera clase de la prelación de créditos, puesto que tienen claros fundamentos constitucionales y su relevancia y preferencia superior no puede ser afectada por el legislador.

Los apartados son susceptibles de una interpretación acorde con la Constitución

Llegados a este punto, la Corte recoge la exposición de motivos del proyecto de Ley para explicar la situación en que se encontraba el país, en términos del acceso al crédito, antesde la expedición de la Ley 1676 de 2013. Al respecto, Colombia carecía de un sistema efectivo de acceso al crédito, situación que afectaba el crecimiento de las empresas y se veía reflejado en su desarrollo, capacidad para generar riqueza y ser fuente de empleo. Esta situación perjudicaba a los consumidores, puesto que los altos costos de financiación terminaban reflejándose en los precios de los bienes y servicios. Así mismo, se habían identificado problemas como el hecho de que la prenda generalmente era limitada por la Ley a pocas operaciones de crédito y a escasos tipos de bienes muebles.

Por lo tanto, la Ley 1676 de 2013 tenía la finalidad de incrementar el acceso al crédito de las micro, pequeñas y medianas empresas, ampliando los bienes y derechos que pueden ser objeto de garantía mobiliaria, y simplificando su constitución, oponibilidad, prelación y ejecución. Así pues, la Corte explica que en el marco de los procesos de reorganización, la medida que permite a un acreedor garantizado ejecutar su garantía por fuera del proceso, o bien, que su crédito sea saldado con preferencia a todos los demás, hace parte de una medida de intervención del Estado en la economía. Sin embargo, para la Corte, la interpretación de la norma en esos términos, transgrede los derechos de los niños y los trabajadores.

A pesar de lo anterior, el alto órgano Constitucional considera que es posible interpretar las disposiciones acusadas de forma tal que tengan concordancia con los preceptos constitucionales. En este sentido, la regla contenida en el artículo 2498 del Código Civil debe aplicarse en el trámite de reorganización. Dicha disposición consagra que “Afectando a una misma especie crédito de la primera y créditos de la segunda, excluirán éstos a aquéllos; pero si fueren insuficientes los demás bienes para cubrir los créditos de la primera clase, tendrán éstos la preferencia en cuanto al déficit, y concurrirán en dicha especie, en el orden y forma que se expresan en el inciso primero del artículo 2495”. Su aplicación en el contexto de la reorganización empresarial implica que el bien sobre el que recae la garantía mobiliaria, y del cual es titular el acreedor, puede excluirse del proceso de reorganización siempre y cuando los bienes del deudor sean suficientes para cubrir los créditos de primera clase, ya que en el caso contrario, los últimos tendrán preferencia. Resalta la Corte, que con esta interpretación las disposiciones demandadas no alterarían el orden de prelación de créditos, y en consecuencia, no se verían afectados los derechos de los menores y los trabajadores.

Resuelve

La Corte Constitucional decide declarar la exequibilidad condicionada del artículo 50 y 51 de la Ley 1676 de 2013, en el entendido que “la potestad conferida al acreedor garantizado solo procede siempre que los demás bienes del deudor sean suficientes para asegurar el pago de las obligaciones alimentarias de los niños y las salariales y prestacionales derivadas del contrato de trabajo, en caso de haberlas, todo lo cual deberá ser verificado por el juez del concurso”.

Reflexión

Entre las muchas incógnitas que la Ley 1676 de 2013 ha dejado para la legislación civil colombiana, la duda con respecto a la presunta modificación a la prelación de créditos ha sido una que mayor discusión ha tenido. Los artículos 50, 51 y 52 de la mencionada Ley están provistos de un contenido que parece dar a entender que los acreedores que cuentan con una garantía mobiliaria  gozan de preferencia sobre cualquier otro.

Con anterioridad, la Corte Constitucional ya había tenido la oportunidad de referirse a la presunta modificación tácita al orden de prelación de créditos. En la sentencia C-447 de 2015 se solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión “En todo caso, lo establecido en el presente artículo no aplicará en detrimento de derechos pensionales”, contenida en el artículo 52 de la Ley 1676 de 2013, y que versa sobre procesos de liquidación judicial. Esto, al considerar que se  vulneraba el principio de prevalencia del interés superior de los niños (Art. 44 C.P.) y los derechos de los trabajadores (Art. 53 C.P.). Empero, en vez de realizar un estudio de fondo sobre la expresión, y determinar su constitucionalidad, la Corporación se limitó a realizar un complejo análisis sobre la aptitud de la demanda, llegando a la conclusión de que los actores no expusieron una posición jurídica real y existente, y por ello se declara inhibida para dar un fallo. Al respecto, considera la Corte, que  si se hubiese realizado una interpretación sistemática del artículo, se habría llegado a la conclusión de que las disposiciones contenidas en la norma no afectan el orden de prelación en favor de los créditos de primera clase, y por ende no se genera vulneración alguna. Sin embargo, se comparte la opinión del Magistrado Alberto Rojas Ríos y la Magistrada (E) Myriam Ávila Roldán en sus respectivos salvamentos de voto. Lo anterior, puesto que la interpretación que los actores dan de la disposición demandada es jurídicamente válida para emitir un pronunciamiento de fondo, y sin duda, resulta en una carga desproporcional exigirles a los demandantes interpretar la norma utilizando  una compleja técnica de argumentación, propia de expertos en derecho constitucional.

Se considera que con esa decisión, la Corte desechó la posibilidad de poner límites concretos, en términos de constitucionalidad condicionada, a la interpretación de la norma. En consecuencia, se perdió la oportunidad de dar claridad sobre el alcance de la Ley 1676 de 2013. Es por lo anterior, que la sentencia C- 145 de 2018 resulta pertinente para resolver la mencionada inquietud sobre la prelación de créditos, en específico, con respecto a los derechos de los menores y los trabajadores en los procesos de reorganización empresarial.

Actualmente, la duda más relevante con respecto a la Ley 1676 de 2013 debe resolverla la Jurisdicción Ordinaria, y es sobre la institución de la prenda. ¿Se debe entender que fue derogada? O bien ¿puede comprenderse como un tipo de garantía mobiliaria? Son muchas las posiciones que ha tomado la doctrina colombiana con respecto a este tema, sin embargo, se insiste, que la última palabra la tendrá la Jurisdicción.

El cargo Garantías mobiliarias: Prelación de créditos en procesos de reorganización empresarial apareció primero en Semillero de Derecho Contractual.

La sociedad Frigorífico San Martín de Porres Ltda. (FSMP Ltda. o la sociedad) era propietaria de un predio denominado “El Tintalito”. Igualmente, aparentemente existía entre aquella y sus socios un acuerdo informal según el cual el mencionado predio se desenglobaría y una parte de menor extensión sería adjudicado directamente a los socios. El acuerdo era informal, toda vez que no existía documento de ningún tipo que acreditara el pacto.

Así las cosas, en 1993 Beatriz Leyva de Uribe (BLU) y ciertos socios de FSMP Ltda. suscribieron un convenio en el que estos prometían ceder a aquella sus cuotas sociales. Pasaron 4 años sin que se celebrara la prometida cesión, cuando en mayo de 1997 las mismas partes suscribieron un nuevo convenio en el cual se prometían otras concesiones: los socios de FSMP Ltda. prometieron cederle a BLU (i) los derechos que consideraban tener” sobre el inmueble de menor extensión que surgiera del desenglobe; (ii) el derecho de usufructo sobre las cuotas sociales que detentaban en FSMP Ltda.; (iii) todos los derechos que les correspondiera a los respectivos socios en la liquidación de FSMP Ltda., bajo el entendido de que no fuera posible surtir la cesión de cuotas antes de disolverse y liquidarse la sociedady finalmente (iv) los derechos y acciones que los socios tuvieran en una sociedad domiciliada en Panamá.

Las diversas promesas procuraban adelantar los efectos de la cesión de cuotas sociales prometida inicialmente en 1993, así como prorrogar el plazo inicialmente fijado para dicha cesión. Además, todas las promesas se constataron en el mismo documento y se ejecutarían conjuntamente.

La celebración de las cesiones prometidas se condicionó a la realización de un avalúo del bien inmueble de menor extensión, para así determinar el precio de la cesión de los derechos que se creyeran tener sobre aquel. Estando en firme dicho avalúo, se suscribirían las cesiones prometidas, mediante escritura pública, el día 10 (o siguiente hábil) del mes siguiente, en una Notaría determinada y a una hora definida.

Efectivamente el avalúo se llevó a cabo y la promitente cesionaria acudió a la Notaría en los términos acordados. No obstante, los promitentes cedentes no comparecieron, por lo que, fallecida BLU, sus herederos demandaron el cumplimiento de las promesas contenidas en el convenio de 1997, más el pago de los perjuicios causados. Los demandados por su parte propusieron diversas excepciones de las que cabe destacar la nulidad absoluta de las promesas, por no concurrir todos sus elementos esenciales.

Fallos De Primera Y Segunda Instancia

La primera sentencia del proceso fue dictada por un Juez Civil de Circuito, quien dio la razón a los demandados, pues consideró que las cláusulas del convenio eran nulas. Tras la apelación de la parte demandante, el Tribunal de segunda instancia confirmó la conclusión del Juez de Circuito, añadiendo que los contratos de promesas se encontraban recíprocamente ligados, pues estaban relacionados con aquella promesa de 1993 (que no fue objeto de discusión en el proceso) y estaban todos en el mismo documento. Así, aunque considera que cada promesa es nula individualmente, pues no se determinaron los elementos esenciales de los contratos prometidos o eran de imposible cumplimiento, el Tribunal no es claro a qué se refiere con la “coligación” que detecta en las promesas. ¿Acaso sígnica que bastaría la nulidad de una de las promesas para que el vicio se extendiera a todo el convenio?

Problemas Jurídicos

De lo anterior es posible extraer los siguientes problemas jurídicos 1. ¿Opera la coligación contractual cuando se han estipulado dos (o más) contratos entre las mismas partes y obran en el mismo documento? 2. ¿Siempre que haya coligación contractual, la nulidad de los negocios jurídicos se extiende a los demás?

Consideraciones De La Corte

La Corte inicia por definir la coligación contractual como un fenómeno que sucede ante una pluralidad de contratos interrelacionados entre ellos. Si bien cada contrato obedece a una causa propia, es autónomo y se atiene a su propia regulación legal, no puede ser entendido de forma aislada, ya que los diversos contratos están ligados en función a una operación económica “supracontractual”. En otras palabras, a veces las partes están detrás de operaciones complejas que requieren de diversos contratos para materializarse a cabalidad. Así, es necesario (i) una pluralidad de negocios jurídicos y (ii) una conexión entre estos.

Para determinar el segundo requisito (la conexión entre los contratos) debe acudirse a criterios sustanciales: la función económica de cada contrato y su complementación con los otros en función a una operación económica que desbordaría a cada contrato considerado individualmente. Debe preguntarse el Juez y las partes si un contrato tendría razón de ser y puede ser entendido sin acudir a otros negocios jurídicos. Si la respuesta es positiva, frente a ese contrato no se predica la coligación contractual.

En cambio, en nada interesa el número de documentos, el hecho de que diversos contratos consten en un mismo texto o que se celebren simultáneamente entre las mismas partes, circunstancias todas las cuales son intrascendentes y meras formalidades.

Igualmente, la coligación contractual cobra relevancia en tanto que los vicios (como las nulidades) o los incumplimientos respecto a uno de los contratos se pueden extender a los demás, dada su interdependencia.

Respecto al caso en concreto, la Corte considera que las diversas promesas contempladas en el convenio de 1997 son independientes y pueden ser entendidas de forma aislada: puede darse una cesión de derechos inmobiliarios sin que exista una de derechos sociales y viceversa. El hecho que la propiedad del bien recaiga en la misma sociedad de la cual se pretenden los derechos sociales no es suficiente para predicar la coligación. Lo anterior sin perjuicio de que dichas promesas sí estén ligadas al convenio de 1993, que prometía la cesión de las cuotas sociales. Sin embargo, la Corte no analiza esa posible coligación pues el convenio de 1993 no hizo parte de la controversia.

Finalmente, la Corte considera que las razones del Tribunal para declarar la nulidad son equivocadas pues los objetos de las cesiones sí estaban determinados y eran posibles. Sin embargo, considera que la condición no es válida, toda vez que la fecha fijada para la ejecución dependía de la actuación de un tercero que no estaba supeditada a ningún margen temporal. Como resultado de lo anterior, la Corte considera que todas las promesas son nulas, no porque estuviesen coligadas sino porque en todas se previó la misma condición.

Resuelve

La Corte decide no casar la sentencia.

Reflexiones

Como se observa, la Corte no soluciona uno de los problemas jurídicos planteados. En efecto, se limita a decir que las contingencias de un contrato pueden repercutir a los otros. Sin embargo, no define si ello sucede en todos los casos de coligación contractual, frente a todos los contratos coligados y frente a todas las contingencias (por ejemplo, vicios de nulidad, inexistencia, ineficacia, incumplimientos, etc.).

Para facilitar una respuesta al anterior problema, cabe partir de los diferentes tipos de coligación contractual. En este sentido, la relación entre los contratos conexos puede ser supeditada o de reciprocidad. En el primer caso se está ante la relación que surge entre un contrato principal y uno accesorio. En este caso, la comunicación de los vicios de un contrato a otro puede darse solo en una dirección, a saber, del principal al accesorio.

Los casos difíciles surgen en el segundo tipo de coligación, cuando no existe dicha subordinación.  En este escenario surgen las preguntas planteadas al inicio de esta reflexión. Puede que todos los contratos analizados sean coligados en el sentido de que son necesarios para la consecución de un fin mayor, pero ¿ello implica necesariamente que todos los demás contratos serán nulos si uno lo es? En otras palabras ¿si son varios los contratos coligado, la nulidad (en general los vicios) de uno puede predicarse frente a unos y frente a otros no?, ¿o acaso deberá entenderse que sólo serán nulos los demás contratos si aquel que presenta el vicio era determinante para que las partes decidieran llevar a cabo la operación supracontractual?

Las anteriores reflexiones llevan a pensar en la diferencia entre un caso de coligación contractual y un contrato atípico con múltiples objetos y causas. Si bien en la sentencia analizada se dice que no se trata de un contrato atípico sino de una pluralidad de contratos, cada uno con sus requisitos y su autonomía, al aceptarse que las contingencias de un contrato pueden repercutir en los otros, equivaldría a que un contrato atípico tuviera una cláusula nula, en la que se regula ciertas obligaciones y derechos, y que tal vicio se extendiera a todo el negocio jurídico.

Para diferenciar las dos posibilidades no resultaría suficiente definir el momento en el que surgieron las obligaciones, pues los contratos coligados pueden ir naciendo en diferentes momentos, al igual que un contrato atípico puede celebrarse en un momento y posteriormente se le podrán añadir cláusulas con nuevas obligaciones. Tampoco podría acudirse, como bien dice la Corte, al número de documentos, pues un contrato puede constar en varios documentos separados, o en un solo documento pueden coincidir diversos contratos.

También surgen preguntas respecto al principio de la relatividad de los contratos. Si en el marco de una coligación contractual concurren diversos contratantes, ante incumplimiento de un contrato suscrito entre A y B; C (tercero en esa relación), que a su vez es contratante en otro contrato coligado al primero ¿puede C demandar dicho incumplimiento?

En otras ocasiones, la Corte ha respondido afirmativamente a dicha pregunta al considerar que “[m]ás que una excepción al principio de la relatividad de las convenciones, la coligación contractual supone un complemento de ella, al propender por la defensa de una voluntad supracontractual que vincula a todos los miembros de la estructura.”

En gracia de discusión, otro problema interesante sería la posible incompatibilidad entre una cláusula de un contrato y las estipulaciones de otro coligado ¿se trataría de una antinomia contractual? Dado el caso, podría pensarse en acudir a los criterios para solucionar las antinomias, pero principalmente debería observarse la intención de las partes. Recuérdese que la coligación es posible en tanto cada contrato tiene dos causas: una autónoma y propia, y otra supracontractual, común denominadora de los otros negocios jurídicos. La interpretación que se propone debería ser la más afín a ésta última.

Por último, cabe hacer unas observaciones respecto al caso concreto abordado por la Corte. En primer lugar, como enseñanza, cuandoquiera que se procure el cumplimiento, la declaración de nulidad, etc. de un contrato coligado, deberán integrarse al proceso todos los negocios jurídicos de la coligación. En el caso analizado, la Corte no descarta la existencia de una coligación contractual con un convenio anterior, pero no la analiza porque ello habría vulnerado el principio de congruencia.

Por otro lado, cabe decir que la relación que existe entre un contrato de promesa y el contrato prometido no puede ser de coligación contractual. Lo anterior por la simple razón de que estos dos contratos tienen objetivos diferentes y no pueden coexistir: celebrado el contrato prometido se ejecuta por completo la promesa. En cambio, en la coligación se parte del supuesto de coexistencia de contratos que persiguen una finalidad común.

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